È legittima nell’appalto pubblico l’esclusione motivata, da un lato, con la mancata produzione della dichiarazione di impegno a costituire un RTI da parte degli operatori partecipanti, dall’altro con la mancata indicazione delle percentuali di esecuzione che avrebbero svolto, rispettivamente, la mandataria e la mandante? È questo il quesito cui fornisce risposta, con la pronuncia in commento, il TAR marchigiano.

Questi i fatti, in estrema sintesi. Due imprese – che partecipavano in forma associata (mediante RTI) ad una procedura per la fornitura e la manutenzione evolutiva, correttiva ed ordinaria di un impianto di telefonia – venivano escluse in quanto non inserivano nella busta della documentazione amministrativa la dichiarazione di impegno a costituire un RTI nel caso in cui fossero risultati aggiudicatari.

Ritenendo l’esclusione illegittima, il concorrente estromesso adiva il TAR argomentando che:

– l’esclusione era disposta per il solo fatto che le imprese costituenti il raggruppamento non avevano prodotto – come dichiarato dalla stazione appaltante nel relativo provvedimento – “la dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento di concorrenti, così come prescritto al p.to 14 del Disciplinare di gara 05.01.2021”;

– la mancata produzione della dichiarazione in questione è una carenza meramente formale, sicché la stazione appaltante avrebbe dovuto consentirne la regolarizzazione mediante ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, atteso che tale carenza non ingenerava incertezze riguardo alla provenienza dell’offerta e alla serietà della medesima;

– la volontà del concorrente di partecipare alla gara mediante un RTI, peraltro, emergeva in maniera chiara ed inequivoca dalla documentazione inserita all’interno della busta c.d. amministrativa – tra i vari documenti da cui emergeva tale volontà, è sufficiente ricordare il DGUE ed il PassOE;

– la stazione appaltante era consapevole del fatto che le imprese escluse avevano intenzione di partecipare alla gara d’appalto con la costituzione di un RTI: la prova è nella circostanza che la determina di esclusione veniva inviata sia alla mandataria che alla mandante;

– ne deriva, essendo pacifica la natura meramente formale della carenza citata, che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio – così consentendo all’operatore economico partecipante di sanare la richiamata carenza documentale.

Costituendosi, la stazione appaltante ribatteva che l’omissione della dichiarazione in questione non aveva valenza meramente formale: in tale dichiarazione, infatti, le parti dovevano indicare, le quote di prestazioni che, in caso di aggiudicazione, sarebbero state eseguite, rispettivamente, dalla mandataria e dalla mandante (indicazione, questa, che è parte integrante dell’offerta, quindi non sanabile mediante soccorso istruttorio – come affermato dall’Ad. Plen., nn. 22 e 26 del 2012).

Nell’accogliere il ricorso, il Collegio statuiva che:

1. la circostanza – indicata nella lex di gara – che la dichiarazione di impegno a costituire l’RTI (in caso di partecipazione in forma associata) doveva essere inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa indicava che la stazione appaltante, implicitamente, ammetteva la sanabilità, mediante soccorso istruttorio, delle omissioni o incompletezze della documentazione ivi inserita;
2. è la stessa commissione di gara, peraltro, a riconoscere che, dalla documentazione inserita nella busta amministrativa, emerge in maniera inequivoca che dette imprese intendevano partecipare alla procedura mediante RTI;
3. la censura circa la mancata indicazione delle quote di esecuzione delle lavorazioni veniva mossa, osserva il TAR, dalla resistente solo al momento della costituzione in giudizio – nel provvedimento di esclusione si faceva solamente riferimento alla mancata produzione della dichiarazione di impegno;
4. l’indicazione delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori costituenti il RTI è elemento che attiene – ex articolo 48 Codice – all’offerta: per tale ragione, è nulla – ex articolo 83, comma 8 penultimo ed ultimo periodo, Codice – la lex di gara, nella parte in cui prevede che le quote di esecuzione dovessero essere contenute nella domanda di partecipazione e nella documentazione ad essa afferente.

Conclusivamente, il Collegio osserva che:

“- la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i. era acquisibile mediante attivazione del soccorso istruttorio, visto che dal complesso della documentazione amministrativa presentata e verificata dal seggio di gara emergeva in modo inequivoco la volontà (…) di partecipare in a.t.i.;

– l’indicazione delle parti della fornitura e del servizio di rispettiva competenza delle due imprese è stata invece resa in seno all’offerta tecnica (…) per cui da un lato non può dirsi che si sia in presenza di una situazione di incertezza circa il contenuto e/o la serietà dell’offerta, dall’altro lato non vi era al riguardo alcunché da sanare o regolarizzare”.

(TAR Marche Ancona, Sez. I, 30.4.2021, n. 375)