Il caso che qui si esamina muove dall’obiezione sollevata da un operatore economico nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica indetta per l’affidamento dei servizi di igiene urbana di un comune siciliano, servizi relativi alla raccolta differenziata porta a porta nello specifico, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La tematica, sotto altri profili, è stata affrontata anche in una precedente news consultabile a questo link.

Si tratta di un tema, quello del possesso dei requisiti partecipativi, particolarmente dibattuto nell’ipotesi in cui all’affidamento concorrono imprese di nuova costituzione.

Se per un verso il legislatore ha previsto nell’ordinamento dei contratti pubblici diversi strumenti di compartecipazione, per altro verso, ci si interroga se tali operatori, benché privi di esperienza, possa concorrere autonomamente senza rischiare l’esclusione.

Il caso esaminato offre numerosi spunti riflessivi.

Il disciplinare di gara prevedeva, infatti, che il concorrente, per poter essere ammesso alla partecipazione, avrebbe dovuto dichiarare il possesso di una particolare capacità tecnica – professionale basata su due elementi (piuttosto ricorrenti negli appalti di servizi di igiene urbana) ovvero di aver eseguito nell’ultimo triennio:

1. servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento in o più comuni per un determinato numero di abitanti;
2. un servizio specifico di raccolta rifiuti porta a porta in uno o più comuni per una popolazione complessivamente servita di un dato numero di abitanti, per un periodo continuativo di almeno 12 mesi e con una percentuale di raccolta differenziata media annua pari o superiore al 65%.

La stazione appaltante chiariva, a seguiva di un interpello, che il requisito del servizio “di punta” (n. 2) poteva essere dimostrato anche mediante la somma di più contratti con soggetti pubblici diversi., purchè nello stesso ambito temporale.

Un concorrente partecipava alla gara e successivamente risultava ammesso alla fase successiva di apertura e valutazione delle offerte tecniche, dichiarando il possesso degli specifici requisiti, poi comprovati (in parte) mediante esibizione di certificato di regolare esecuzione di servizi analoghi svolti per un periodo inferiore a quello prescritto dalla disciplina di gara.

A sostegno della dichiarazione resa, l’operatore affermava che trattandosi di società operante nel settore oggetto della gara solo dal 2018, il requisito della durata temporale dell’effettuazione del servizio di raccolta differenziata media non poteva essere rapportata all’anno, bensì doveva essere ridotta proporzionalmente; diversamente, il bando di gara era da ritenersi illegittimo perchè posto in violazione dei principi generali finalizzati a garantire la possibilità di concorrere alle gare d’appalto delle nuove imprese e di tutela del favor partecipationis.

L’Amministrazione, tuttavia, a seguito di verifica eseguita presso le amministrazioni ove i servizi (dichiarati) erano stati precedentemente svolti, disponeva l’esclusione del concorrente per mancata comprova del possesso dei requisiti.

Il giudizio di primo grado si concludeva con sentenza che, in parte acclarava il ricorso inammissibile, in parte lo rigettava nel merito.

La società, tuttavia, proponeva appello innanzi all’Organo siciliano di secondo grado deducendo molteplici profili di illegittimità fra i quali, quello centrale, concernente  la decisione con cui il Giudice di primo grado, riguardo i requisiti di capacità tecnico – professionali, che non aveva ritenuto valida l’interpretazione dedotta dalla società ricorrente in quanto “contraddice la necessità di assicurare che tra i partecipanti alla gara vi siano concorrenti con sufficiente esperienza e adeguate prestazioni e finirebbe per favorire imprese prive di adeguata professionalità, poiché ad absurdum un’impresa neocostituita potrebbe aggiudicarsi l’appalto dimostrando il raggiungimento del 65% della raccolta differenziata anche solo per un mese (o anche frazioni temporali inferiori)”.

Secondo l’appellante, la deduzione del TAR sarebbe errata in quanto “non tiene conto del fatto che la riduzione in maniera proporzionale del requisito richiesto è finalizzata a garantire la partecipazione degli operatori economici da poco tempo operanti sul mercato così da aumentare la possibilità di scelta della Pubblica amministrazione“.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Sicilia, tuttavia, ha ritenuto non fondato il motivo, così da rigettarlo, affermando la piena legittimità della previsione del bando che prevedeva i requisiti relativi alla capacità tecnica.

Il Collegio, in particolare, ha ritenuto opportuno precisare che l’art. 83, Codice appalti, che disciplina i criteri di selezione, relativamente ai requisiti di capacità tecnico – professionali, opera una distinzione tra appalti di lavori e di servizi/forniture: in quest’ultimi il legislatore non ha contemplato un sistema unico di qualificazione, per cui “ne consegue la necessità di determinare per ogni singola gara i requisiti di capacità economica e professionale richiesti in ragione dello specifico oggetto della fornitura o del servizio”.

Tra l’altro, rileva il medesimo Organo di giustizia, mentre la capacità economica – finanziaria è caratterizzata “da una previsione normativa specifica che ha l’effetto di limitare espressamente il margine di scelta discrezionale assegnato alla P.A.”, relativamente ai requisiti tecnici la discrezionalità riservata alla stazione appaltante è più ampia, ma soggiace al principio generale secondo cui “cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore … Il che in punto di adeguatezza corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti … essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto …“.

Sulla base di tale assunto il Giudice amministrativo ha ritenuto “logico e proporzionato il requisito speciale del raggiungimento del 65% di raccolta differenziata in 12 mesi attesa la natura del contratto, essendo il requisito finalizzato ad individuare operatori che attestino una pregressa esperienza, che consenta di ritenere che l’esigenza della collettività sarà adeguatamente soddisfatta“.

Obblighi di risultato che si ricavano direttamente dalle disposizioni contenute nel codice dell’ambiente e relative agli aspetti specifici dell’attività di raccolta differenziata e alla programmazione che compete alle pubbliche amministrazioni.

Con ciò, il Giudice amministrativo ritiene non condivisibile l’interpretazione “alternativa” offerta dal concorrente ovvero di operare una sorta di riduzione “temporale” dei requisiti; ciò che sorprende è la motivazione espressa nella pronuncia in commento “… spetta solo alla legge di gara individuare eventuali modalità per consentire anche ai nuovi operatori economici di partecipare, e non può essere lasciato al singolo partecipante l’individuazione di criteri reputati in linea con le norme che regolano i pubblici contratti“.

Si tratta di un’affermazione tutt’altro che generica: è agevole dedurre infatti che, secondo la prospettazione operata dal Supremo Consiglio, può ritenersi ammissibile nel sistema degli appalti pubblici la possibilità che una stazione appaltante preveda specifiche modalità atte a consentire ai nuovi operatori economici di partecipare, autonomamente, alle procedure di gara, senza il pieno possesso dei requisiti partecipativi.

Si tratterebbe, in buona sostanza, dell’applicazione del principio di più ampia partecipazione alle gare anche da parte delle imprese di nuova costituzione, da conciliarsi, nondimeno, con quello di assicurare che l’appalto sia eseguito da soggetto dotato di adeguata esperienza e professionalità.

Certamente, prosegue il Consiglio di Giustizia, “gli interessi delle imprese di nuova costituzione possono essere soddisfatti attraverso l’avvalimento, di cui l’odierna appellante non ha fatto uso“.

Nel giungere alla conclusione, si tratta di una pronuncia che, certamente, pone l’attenzione sulla problematica della partecipazione a gara delle imprese neo costituite che, risultando prive dei requisiti di capacità tecnico – professionali relativi all’esperienza pregressa, necessitano di strumenti alternativi che prescindano dall’impiego di forme partecipative di tipo “associativo”.

(C.G.A.R.S. 2.2.2021, n. 70)