Appalti e Avvalimento

Una ditta impugna l'ammissione di un'altra concorrente, per aver quest'ultima presentato la dichiarazione di avvalimento e il relativo contratto senza specificare le risorse e i mezzi in concreto messi a disposizione dall'ausiliaria.

I giudici accolgono il ricorso, in quanto:

-  anche nel Nuovo Codice (art. 89), perché un'offerta in avvalimento sia ammissibile, non è sufficiente la dichiarazione con cui l'ausiliario attesti genericamente di prestare all'ausiliata tutto quanto necessario a rispondere al requisito;

- e neanche sarebbe sufficiente fare riferimento aggiuntivo a eventuali certificazioni di terzi (ad es., SOA);

- infatti, la concorrente deve dimostrare la CONCRETA disponibilità del requisito in prestito, non solo il suo astratto possesso;

- quindi, la dichiarazione di avvalimento e/o il contratto devono OBBLIGATORIAMENTE contenere anche l'esatta indicazione di mezzi, personale e altri elementi strutturali e organizzativi messi a disposizione dall'ausiliaria.

In attesa delle Linee Guida dell'ANAC, di seguito il link della sentenza:

(TAR Sicilia Catania, 6/10/17, n. 2338)

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Risoluzione casellario, ANAC modifica la prassi preesistente

L'ANAC modifica la prassi preesistente: con il Nuovo Codice, in caso di segnalazione da parte della SA per risoluzione contrattuale, l'Autorità annoterà automaticamente l'impresa nel Casellario.

Quindi, l'ANAC: 1) non instaurerà più il contraddittorio con la società prima di decidere, ma 2) si limiterà a comunicarle solo l'avvenuta annotazione.

Nulla però cambia per le imprese. Infatti, di seguito l'iter:

- una SA risolve il contratto e segnala il fatto all'ANAC;

- l'ANAC procede con l'annotazione;

- l'impresa impugna la risoluzione;

- nelle more del giudizio, indipendentemente dall'annotazione nel Casellario, l'impresa è comunque legittimata a partecipare alle successive gare;

- infatti, l'art. 80, co. 5, lett. c) prevede l'esclusione dalle gare solo in caso di precedente risoluzione definitiva (non contestata in giudizio o confermata in giudizio).

Quindi, salvo diverse richieste nelle regole di gara, per legge, anche in caso di Casellario, sino a che la risoluzione non sia eventualmente confermata in giudizio, l'impresa non può essere esclusa dalle successive gare, né deve rendere la relativa dichiarazione.

Comunicato Presidente ANAC 10 maggio 2017

 

 

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Inderogabilità della competenza dell'AIFA in tema di equivalenza terapeutica

Cinque Aziende Farmaceutiche hanno impugnato un decreto con cui la Regione Campania aveva imposto:

- la preferenza nella prescrizione dei farmaci senza brevetto rispetto a quelli con brevetto;

-  la somministrazione di predeterminate percentuali di farmaco per ogni categoria terapeutica;

Secondo il TAR:

-  simili obblighi, per essere legittimi, devono presupporre che i farmaci appartenenti alle categorie farmaceutiche interessate siano intercambiabili perché ritenuti equivalenti;

- ai sensi degli artt. 15, co.  11 ter,  del D.L. 95/12 e 117 della Costituzione, tale equivalenza terapeutica può essere espressa solo dall'AIFA (unico organo competente a svolgere questa valutazione);

- invece, introducendo le due limitazioni, la Regione aveva adottato, essa stessa, un'implicita valutazione di equivalenza fra diversi principiattivi, in parte lasciando tale valutazione anche ai medici;

- tuttavia, mancando la certificazione di equivalenza AIFA, e non potendo tale valutazione essere svolta dalle regioni o dai medici neanche indirettamente, i due obblighi sono illegittimi.

I Giudici confermano, ancora, l'inderogabilità della competenza dell'AIFA in tema di equivalenza terapeutica.

(Tar Campania Napoli, Sez. I, 20/04/2017, n. 2192)

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La terna dei subappaltatori

La SA esclude un'impresa perché risultata sia partecipante alla gara, sia subappaltatrice indicata nella terna di altra concorrente.

Ciò non garantirebbe l'indipendenza delle due offerte, considerate oggetto di collegamento anticompetitivo fra le imprese o comunque attribuibili a un unico centro decisionale, con conseguente necessità di esclusione ai sensi dell'art. 80. co. 5, lett m), del Nuovo Codice.

Il TAR non condivide la posizione della SA, accoglie il ricorso dell'impresa estromessa e annulla il provvedimento di esclusione, precisando che:

- il Nuovo codice non prevede il divieto per la concorrente di assumere anche il ruolo di subappaltatore di altro partecipante;

- tale divieto neanche si può ricavare dall'obbligo della terna, in quanto non è detto che il subappaltatore prescelto in fase di esecuzione sarà, poi, proprio colui che è stato anche concorrente alla medesima gara.

Quindi, è ammessa la duplice veste di concorrente e subappaltatore in terna di altro partecipante.

(TAR Piemonte, Sez. II, 8/03/2017, n. 328)

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Il sopralluogo richiesto a pena di esclusione

In una gara per servizi di refezione scolastica era richiesto a pena di esclusione il sopralluogo ed era previsto che, in caso di consorzio, tale onere dovesse essere svolto da tutti i relativi membri.

Un consorzio stabile è stato escluso perché il sopralluogo non era stato svolto da tutte le sue società.

Il TAR Catania con sentenza non appellata e quindi definitiva ha messo un punto sulla questione, affermando che:

- una regola di gara che imponga l'obbligo del sopralluogo è nulla perché viola il principio di tassatività delle cause di esclusione;

- infatti il Nuovo codice, per i servizi e le forniture, non prevede assolutamente che il sopralluogo sia elemento essenziale delle offerte;

-  quindi, per il principio di massima partecipazione, un consorzio che non abbia svolto il sopralluogo o che non lo abbia svolto per mezzo di tutte le società membre non può essere legittimamente escluso.

Pertanto, a meno di gara molto complessa, le SA non possono pretendere il sopralluogo a pena di esclusione e né imporne modalità esecutive.

(TAR Sicilia Catania, Sez. III, 2/02/2017, n. 234)

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