La possibile applicazione dell’istituto del silenzio-assenso tra amministrazioni di cui all’art. 17-bis della l. 241/1990 al procedimento di autorizzazione paesaggistica ex art. 146, comma 8, d.lgs. 42/2004 anima da sempre un grande dibattito giurisprudenziale.

1.La disciplina del d.lgs. 42/2004

In base all’art. 146 del d.lgs. 42/2004, infatti, l’autorizzazione paesaggistica viene rilasciata nell’ambito di un procedimento che vede coinvolte sia la Regione (o l’ente locale sub-delegato), sia il Ministero dei beni culturali e del paesaggio – oggi ribattezzato Ministero della Cultura, “MiC” – (con la competente Soprintendenza).

Più precisamente, i commi 7, 8 e 9 del citato art. 146 prevedono che l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ricevuta l’istanza dell’interessato, effettuati gli accertamenti circa la conformità dell’intervento proposto con le prescrizioni contenute nei provvedimenti di dichiarazione di interesse pubblico e nei piani paesaggistici, trasmette alla Soprintendenza la documentazione presentata dall’interessato, una relazione tecnica illustrativa e una proposta di provvedimento.  A seguito di ciò, la Soprintendenza rende il proprio parere vincolante entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. In caso di parere negativo, la Soprintenda comunica agli interessati il preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis l. 241/1990. Una volta ricevuto il parere, l’Amministrazione procedente è tenuta a provvedere in conformità entro venti giorni dalla ricezione.

2. Il silenzio assenso tra P.A. ex art. 17-bis L. 241/90.

L’art. 17-bis l. 241/90, invece, prevede che allorquando una pubblica amministrazione rivolga ad altra pubblica amministrazione richiesta di “assensi, concerti o nulla osta”, l’inutile decorso del termine di 30 giorni (ovvero il maggior termine ove previsto da norme speciali, come il caso dell’art. 146 d.lgs. 42/2004) determina la formazione di un silenzio-assenso.

Il dibattito giurisprudenziale ed il contrasto tra gli orientamenti dei TAR e quello del Consiglio di Stato destinato, almeno per ora, a non arrestarsi, ruota intorno alla possibilità di applicare il silenzio-assenso tra amministrazioni al caso in cui la Soprintendenza non renda il parere vincolante richiesto, ovvero lo renda oltre il termine di 45 giorni previsto dall’art. 146 d.lgs. 42/2004.

Così, ad esempio, nella sentenza n. 2640/2021 il Consiglio di Stato ha chiarito che il meccanismo del silenzio-assenso ex art. 17-bis non si applica alla fase istruttoria del procedimento amministrativo “che rimane regolata dalla pertinente disciplina positiva, influendo soltanto sulla fase decisoria, attraverso la formazione di un atto di assenso per silentium con la conseguenza che l’amministrazione procedente è, comunque, tenuta a condurre un’istruttoria completa e, all’esito, ad elaborare uno schema di provvedimento da sottoporre all’assenso dell’amministrazione co-decidente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 luglio 2020, n. 4559)”. Secondo il Consiglio di Stato, dunque, nel procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, il mancato parere della Soprintendenza non rientra tra le ipotesi di cui all’art. 17-bis, in quanto questo istituto è applicabile esclusivamente “nei rapporti fra Amministrazione “procedente” e quelle tenute a rilasciare pareri, concerti e nulla osta, e non invece a quelle ipotesi in cui il parere è frutto di un “rapporto “interno” fra le amministrazioni chiamate a co-gestire l’istruttoria e la decisione in ordine al rilascio di tali assensi”.

In sostanza, secondo questo orientamento, a seguito del decorso del termine per l’espressione del parere vincolante conforme a quello della Regione, l’organo statale, ossia la Soprintendenza, conserva comunque la possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo.

3. La decisione del TAR Campania

Una recente sentenza del TAR Campania, Salerno n. 1542/2021, invece, segna un ulteriore punto a favore dell’applicabilità della disciplina di cui all’art. 17bis l. 241/90: il Collegio, pur dando atto della sussistenza di un orientamento contrastante, sposa la tesi dell’operatività dell’art. 17-bis l. 241/90 al parere di cui all’art. 146, comma 8, d.lgs. 42/2004.

A tal fine, la decisione richiama quanto espresso dal Consiglio di Stato nel parere n. 1640/2016 che aveva avuto modo di esprimersi proprio in merito ai problemi applicativi dell’articolo 17-bis così come introdotto dalla l. 124/2015.

In tale parere, infatti, il Consiglio di Stato aveva avuto modo di precisare che l’art. 17-bis l. 241/90 opera “in tutti i casi in cui il procedimento amministrativo è destinato a concludersi con una decisione ‘pluristrutturata’ (nel senso che la decisione finale da parte dell’Amministrazione procedente richiede per legge l’assenso vincolante di un’altra Amministrazione)”, sicché “il silenzio dell’Amministrazione interpellata, che rimanga inerte non esternando alcuna volontà, non ha più l’effetto di precludere l’adozione del provvedimento finale ma è, al contrario, equiparato ope legis a un atto di assenso e consente all’Amministrazione procedente l’adozione del provvedimento conclusivo”.

In base a tali considerazioni, il Consiglio di Stato aveva ritenuto applicabile il meccanismo del silenzio-assenso tra amministrazioni tutti quei casi in cui l’atto da acquisire, al di là del nomen iuris, abbia valenza codecisoria e, soprattutto, ai pareri vincolati di competenza di altra amministrazione.

Orbene, in base a tali considerazioni, secondo il TAR Salerno, il procedimento ex art. 146 d.lgs. 42/2004 rientra tra le procedure pluristrutturate (o meglio, per usare le parole della giurisprudenza, “di cogestione attiva del vincolo paesaggistico”) per cui l’amministrazione procedente è tenuta ex lege ad acquisire l’assenso vincolante di un’altra amministrazione. In questi casi, poiché il legislatore ha qualificato in termini provvedimentali il parere in questione (in caso di parere negativo si applica l’art. 10-bis l. 241/1990), trova applicazione il meccanismo di silenzio-assenso tra le amministrazioni.

In tale tipo di procedimento, infatti, l’ente preposto alla tutela paesaggistica non ha un ruolo meramente formale o servente, poiché è la legge stessa a disporre che sull’istanza di autorizzazione paesaggistica si pronunci la Regione; peraltro, sottolinea il TAR, la Regione è l’unica titolare del potere di decidere in via esclusiva sugli aspetti urbanistico-edilizi, e dunque è tenuta ad esprimersi direttamente sugli aspetti paesaggistici.

Oltre a ciò, il Collegio ha ricordato che a favore dell’applicabilità dell’art. 17-bis al parere della Soprintendenza milita l’art. 11, comma 9 del d.P.R. 31/2017 in tema di autorizzazione paesaggistica semplificata il cui testo prevede espressamente l’applicazione dell’art. 17-bis, nonché le stesse direttive e pareri del MiC.

In forza di tali considerazioni, il TAR non solo ha annullato il diniego della domanda di autorizzazione paesaggistica emanato dal Comune a seguito della formazione del silenzio-assenso ex art. 17-bis della l. 241/90, ma ha fatto altresì applicazione del nuovo art. 2, comma 8-bis l. 241/1990, introdotto dal noto decreto Semplificazioni (l. 120/2020) dichiarando l’inefficacia del parere tardivo della Soprintendenza.