Avvalimento di garanzia: qual è il riferimento normativo nel d.lgs. 36/2023?

Con una recente sentenza, il TAR Liguria Sez. I, 25 giugno 2024, n. 462, accende un focus sul tema dell’avvalimento di garanzia e sulla sua validità dell’istituto all’interno dell’attuale codice dei contratti pubblici.

Come noto, l’art. 104 d.lgs. 36/2023 non contiene più la distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo, generando dubbi sul riferimento normativo corretto per considerare ammissibile l’avvalimento di garanzia.

La sentenza in commento sul punto offre dei chiarimenti molto importanti.

Partiamo dal caso.

Una società seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione di un appalto pubblico per la fornitura di materiali in carta a enti sanitari, lamentando:

• Il difetto del requisito “tecnico” del fatturato specifico richiesto;
• La nullità del contratto di avvalimento, privo dell’indicazione delle risorse messe a disposizione e del requisito del corrispettivo.

I Giudici hanno tuttavia ritenuto infondate le predette eccezioni.

In primis, i giudici hanno ricordato che, sulla scorta della giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici d.lgs. 50/2016, è possibile distinguere due tipologie di avvalimento:

• quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;
• quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili al solo avvalimento operativo.

Rispetto al precedente art. 89 del d.lgs. 50/2016, l’attuale art. 104 del d.lgs. 36/2023 presenta una definizione più limitata di avvalimento, escludendo la tipologia “di garanzia”. Infatti, l’art. 104, comma 1, definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”. Questa definizione sembra riferirsi solo all’avvalimento operativo.

La definizione fornita, dunque, sembra riferirsi al solo avvalimento operativo e non all’avvalimento di garanzia.

Di qui la domanda: è ancora ammissibile l’avvalimento di garanzia nel d.lgs. 36/2023?

Secondo il collegio, in effetti, l’avvalimento di garanzia non è più contemplato nel d.lgs. 36/2023. Tuttavia, l’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art.  104 del nuovo Codice non ne comporta l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.

Infatti tale direttiva stabilisce:

– All’art. 58, comma 3, che le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti di capacità economica e finanziaria agli operatori economici, richiedendo un fatturato minimo annuo generico e specifico nel settore dell’appalto.

– All’art. 63, che gli operatori economici possono affidarsi alle capacità di altri soggetti per soddisfare i criteri di capacità economica e finanziaria, con la possibilità che entrambi siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.

Pertanto, l’avvalimento di garanzia per acquisire requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico è ammesso.

Ritornando al caso di specie, il disciplinare di gara stabiliva che per conseguire i requisiti di capacità tecnica non fosse necessaria la messa a disposizione di risorse umane o strumentali, ma solo il possesso del fatturato specifico prodotto nel triennio precedente.

Il nodo da sciogliere, secondo i giudici, è se il fatturato specifico costituisce un requisito tecnico o economico-finanziario.

Ed infatti, se il fatturato specifico costituisce requisito tecnico, l’eventuale contratto di avvalimento avrebbe natura “operativa” e, quindi, richiederebbe l’effettiva messa a disposizione delle risorse umane, materiali e tecniche specificamente individuate. Diversamente, invece, se il fatturato venisse qualificato come requisito economico-finanziario, l’avvalimento avrebbe natura “di garanzia” e prescinderebbe dalla specificazione delle risorse umane e materiali messe a disposizione.

Secondo la giurisprudenza, tuttavia, il fatturato specifico “va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non come risorsa tecnica, atteso che l’art. 83 comma 4 lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” (Cons. St., 19.7.2018, n. 4396).

Di conseguenza, il contratto di avvalimento stipulato dalla controinteressata nel caso di specie andava correttamente ascritto alla species dell’avvalimento o affidamento di garanzia e non a quello operativo, con conseguente necessità di messa a disposizione del solo requisito del fatturato specifico mancante, senza indicazione delle risorse umane e strumentali.

In merito all’onerosità del contratto, invece, i giudici hanno precisato che è ben possibile che le parti optino per non prevedere un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, ove il negozio sia sorretto da un interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere gli obblighi derivanti dal contratto e le connesse responsabilità. Ebbene nel caso di specie il contratto di “avvalimento” stipulato dalla controinteressata ha espressamente individuato tale utilità nella “occasione di incremento curricolare rilevante tale da compensare l’assenza di un corrispettivo”.

L’aspetto più rilevante della sentenza riguarda la precisazione sul riferimento normativo che legittima l’istituto dell’avvalimento di garanzia. Si tratta di una questione delicata che può condurre a criticità. Se il riferimento normativo dell’avvalimento di garanzia non è l’art. 104 del d.lgs. 36/2023, quali regole devono seguire gli operatori e le amministrazioni?

Le direttive UE non offrono delle regole pratiche aspetti per cui in assenza di indicazione appare preferibile in ogni caso utilizzare le indicazioni contenute nell’art. 104, d.lgs. 36/2023, evitando così conflitti interpretativi.

TAR Liguria Sez. I, 25 giugno 2024, n. 462

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