Quali sono i parametri dei requisiti di capacità economico-finanziaria?

Il TAR Campania ha affrontato la questione dei requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti nelle gare d’appalto, precisando che l’art. 100 d.lgs. 36/2023 individua due parametri: il “fatturato globale maturato nel triennio precedente” e il “valore stimato dell’appalto“.

Il caso specifico

La controversia riguardava il bando per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani in un comune, indetto il 26 aprile 2024.

Il ricorrente impugnava la documentazione di gara, deducendo il contrasto di una clausola del disciplinare di gara con le prescrizioni degli artt. 10 e 100, comma 11, d.lgs. n. 36/23 nonché il difetto di motivazione. In particolare, il ricorrente lamentava che il disciplinare di gara richiedeva requisiti abnormi e sproporzionati, rappresentati da un fatturato globale medio annuo di € 3 mlioni, superiore al doppio del valore annuo dell’appalto.

Un’ulteriore questione sollevata dal ricorrente riguardava la previsione del disciplinare di gara che prendeva come riferimento, per i requisiti tecnico-professionali, gli anni 2020, 2021 e 2022. Secondo il ricorrente, tale previsione si poneva in contrasto con quanto disposto dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 36/2023), che stabilisce come arco temporale rilevante il triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando.

La decisione del TAR

La prima doglianza avanzata dal ricorrente è stata disattesa dal TAR.

Il Collegio ha evidenziato che l’art. 100 d.lgs. 36/2023 individua due parametri di riferimento (“fatturato globale… maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura” e “valore stimato dell’appalto”) prevedendo che il primo non possa essere superiore al doppio del secondo.

Per quanto riguarda il secondo parametro (il valore stimato dell’appalto), il Collegio ha precisato che nel sistema dell’art. 100 del D. Lgs. 36/2023, a differenza del vecchio codice (art. 83, comma 5, d.lgs. 50/2016) che ancorava il “fatturato minimo annuo” al “valore stimato dell’appalto calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso“, il riferimento per parametrare il requisito di fatturato è al “valore stimato dell’appalto” senza ulteriori specificazioni.

Per quanto riguarda invece il primo termine di confronto (fatturato globale), il Collegio ha osservato che mentre l’art. 100, comma 11, fa riferimento al “fatturato globale … maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura”, mostrando, dunque, di considerare rilevante unicamente il complessivo triennio antecedente di riferimento e non anche il singolo anno componente il medesimo triennio, la legge di gara, invece, richiede un “fatturato globale medio annuo riferito agli ultimi 3 esercizi finanziari disponibili non inferiore a € 3.000.000,00 IVA esclusa”.

Pur prendendo a riferimento lo stesso arco temporale (il triennio) la legge di gara e il codice dei contratti utilizzano dunque nozioni (fatturato globale medio annuo e fatturato globale) non perfettamente sovrapponibili, considerato che per fatturato globale nel triennio deve intendersi il fatturato realizzato nel periodo considerato (tre annualità), mentre per fatturato globale medio annuo nel triennio deve intendersi la somma dei fatturati realizzati nelle tre annualità (i.e. il fatturato globale) diviso tre.

Ad avviso del Collegio tale circostanza non conduce sic et simpliciter a connotare come illegittima la clausola. Il Collegio ha infatti evidenziato che nel caso di specie il fatturato richiesto dalla stazione appaltante, rapportato alla nozione di fatturato globale (che è il termine di riferimento per l’applicazione dell’art. 100, comma 11) è pari a 9 milioni di euro, come risultante da una semplice operazione matematica (fatturato globale medio annuo per 3 annualità). Anche così riparametrato, quindi, il fatturato richiesto non si pone in violazione del richiamato art. 100, comma 11.

Per il TAR, non sussiste neppure la dedotta violazione dell’art. 10 d.lgs. 36/2023, in quanto la norma consente alle stazioni appaltanti di introdurre requisiti speciali, purché proporzionati, attinenti all’oggetto dell’appalto e giustificati da esigenze specifiche, nel rispetto dei principi di massima partecipazione e concorrenza. Tali requisiti, anche più stringenti di quelli previsti dalla normativa, sono legittimi se finalizzati a selezionare operatori qualificati e non risultano irragionevolmente limitativi della concorrenza.

In conclusione, il Collegio ha ritenuto ragionevole e proporzionata, in rapporto all’oggetto e al valore dell’appalto, la richiesta del requisito di fatturato indicata nel bando. Tale requisito, secondo il Collegio, è adeguatamente giustificato dalla complessità e innovatività del servizio da affidare, oltre che dalla necessità di garantire il raggiungimento degli obiettivi minimi di raccolta differenziata, il cui mancato conseguimento potrebbe comportare rilevanti penalizzazioni fiscali per l’amministrazione comunale.

Il TAR ha, invece, accolto la censura relativa all’arco temporale di riferimento del requisito di capacità tecnico-professionale. Il Collegio ha chiarito che, ai sensi dell’art. 100, comma 1, ultimo periodo, d.lgs. 36/2023, per “data di indizione della gara” si intende la data di pubblicazione del bando, e non la data della determina a contrarre, come sostenuto dalla stazione appaltante.

La determina a contrarre, infatti, è un atto interno all’amministrazione che non concretizza l’indizione della gara, ma si limita a predisporre gli impegni necessari per avviare il procedimento. In coerenza con l’art. 83, comma 1, d.lgs. 36/2023, tutte le procedure di scelta del contraente devono essere formalmente indette mediante bandi o avvisi di gara.

Il Collegio ha inoltre evidenziato che, mentre i requisiti di capacità economico-finanziaria devono essere riferiti all’esercizio amministrativo (anno solare), per i requisiti di capacità tecnico-professionale il triennio rilevante è quello effettivamente antecedente alla data di pubblicazione del bando.

Le novità che prevede il Correttivo al Codice

Il Correttivo al Nuovo Codice introduce una significativa novità al comma 11 dell’art. 100, stabilendo che il fatturato globale debba essere valutato nei “migliori tre anni degli ultimi cinque”. Spetta quindi agli operatori economici la facoltà di selezionare i tre anni con il fatturato migliore nell’arco temporale considerato. La ratio della modifica appare chiaramente orientata a favorire la massima partecipazione alle gare pubbliche, evitando che le fluttuazioni negative di fatturato registrate negli anni più critici possano escludere imprese altrimenti qualificate. La Relazione illustrativa precisa infatti che durante la consultazione è emersa la necessità di adeguare i riferimenti temporali relativi ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, oltre a coordinare il comma 11 dell’art. 100 con l’art. 10, comma 3, del Codice, il quale riconosce alle stazioni appaltanti la facoltà di introdurre requisiti speciali proporzionati e attinenti all’oggetto del contratto, al fine di garantire il principio di accesso al mercato e promuovere il favor partecipationis.

TAR Campania, Salerno, Sez. I, 30.7.2024, n. 1602

==============

• Unisciti al nostro canale Telegram “Appalti in codice” dedicato agli al mondo degli appalti pubblici, clicca qui

• Se hai perso la diretta Legal Team sul Correttivo puoi rivederla cliccando qui