Una delle problematiche più frequente nelle gare per l’affidamento dei lavori pubblici attiene al novero delle categorie a qualificazione obbligatoria, per l’esecuzione delle quali è necessario che l’esecutore sia in possesso della relativa attestazione SOA.

Complice una normativa poco chiara e stratificata, la giurisprudenza si è spesso interrogata sulla possibilità di considerare la categoria OS32 di importo inferiore al 10% come categoria a qualificazione obbligatoria o meno.

Con la sentenza n. 8096/2020 il Consiglio di Stato aveva precisato che la categoria OS32, benché inclusa dal d.m. 248/2016 tra le c.d. opere “superspecialistiche” (le c.d. SIOS), non rientra tra quelle “a qualificazione obbligatoria”.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, le categorie a qualificazione obbligatoria includono, a norma dell’art. 109, comma 2 del d.P.R. 207/2010, le lavorazioni che “non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni”. L’elenco delle categorie a qualificazione obbligatoria era così contenuto nell’allegato A al regolamento, tra cui era compresa anche la categoria OS32.

Tal disposizione, tuttavia, è stata superata dal d.l. 47/2014 che, all’art. 12, comma 2, lett. b), ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria, senza tuttavia far riferimento alla categoria OS32.

Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, la categoria OS32, sebbene appartenente alle opere SIOS, non è da considerarsi come categoria a qualificazione obbligatoria, per cui in base all’art. 92, comma 1, d.P.R. 207/2010, tuttora parzialmente vigente, l’operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto.

Tale conclusione è stata di recente confermata anche dal TAR Lombardia, che ha ritenuto che la categoria OS32 non debba considerarsi a qualificazione obbligatoria.

Nel caso deciso dalla pronuncia in commento, avente ad oggetto l’affidamento della progettazione e l’esecuzione di lavori di ristrutturazione di un complesso scolastico, la stazione appaltante aveva inserito nel disciplinare una clausola per la quale i concorrenti dovevano fornire una soluzione temporanea entro cui sistemare gli studenti nelle more del completamento dei lavori di ristrutturazione.

A tal fine, uno dei partecipanti alla procedura aveva proposto la sistemazione degli studenti in strutture realizzate con tecnologie a secco in legno, riconducibili alla categoria scorporabile OS32.

Tale operatore veniva escluso in quanto l’amministrazione riteneva che la categoria OS32, ancorché di importo inferiore al 10% del valore complessivo dei lavori, era superiore alla somma di 150.000,00€, sicché la qualificazione in tale categoria doveva avvenire mediante possesso della stessa nell’attestazione SOA ovvero con ricorso al subappalto.

L’esclusione era, però, annullata in autotutela dall’amministrazione: accogliendo le argomentazioni dell’operatore escluso, la stazione appaltante aveva ritenuto che, nonostante fosse inclusa tra le opere SIOS dal d.m. 248/2016, la categoria OS32 non era ricompresa tra quelle a qualificazione obbligatoria, poiché non contenuta nell’elenco di cui all’art. 12, comma 2, lett. b), d.l. 47/2014.

Da ciò derivava, secondo la stazione appaltante, la piena legittimità della partecipazione alla gara di tale operatore: questi, infatti, nonostante fosse privo di qualificazione nella categoria scorporabile, era in ogni caso qualificato nella prevalente per l’intero valore dell’appalto.

L’amministrazione sposava così la tesi del Consiglio di Stato nella sentenza n. 8096/2020 citata.

A fronte della disposta aggiudicazione in favore del concorrente riammesso, la seconda classificata proponeva ricorso lamentando, in particolare, come la riammissione era stata illegittimamente disposta in quanto il concorrente in questione non solo non era in possesso della categoria OS32, ma non aveva neppure prodotto la dichiarazione di subappalto con la contestuale indicazione dell’impresa designata per l’esecuzione dei lavori rientranti in tale categoria.

Il TAR Lombardia ha rigettato il ricorso, ricordando anzitutto come la qualificazione di categoria SIOS sia subordinata al contemporaneo verificarsi di due condizioni, ossia:

1. la categoria in questione deve essere presente nell’elenco di cui all’art. 2, d.m. 248/2016;
2. il suo valore deve superare il 10% dell’importo totale dei lavori, come richiesto dall’art. 89, comma 11, d.lgs. 50/2016.

Nel caso in commento, secondo i giudici, la categoria OS32 non può essere qualificata come superspecialistica in quanto, ancorché inserita nell’elenco di cui al citato art. 2, d.m. 248/2016, è di importo superiore al 10% richiesto.

In ogni caso, ribadisce il TAR, la categoria OS32 non è una categoria a qualificazione obbligatoria, poiché non contenuta nell’elenco di cui all’art. 12, comma 2, lett. b), d.l. 47/2014.

Secondo il TAR, peraltro, non si potrebbe giungere ad una diversa conclusione nemmeno considerando il d.m. 248/2016 come integrativo del d.l. 47/2014, giacchè il d.m. 248/2016 è attuativo del dettato di cui all’art. 89, comma 11, d.lgs. 50/2016. La norma sancisce l’impossibilità di ricorrere all’avvalimento in tutti i casi in cui l’oggetto dell’appalto ricomprenda, per l’appunto, opere “per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”. Perché il predetto divieto di ricorso all’avvalimento possa trovare applicazione, lo stesso art. 89, comma 11, ricorda come il valore dell’opera a notevole contenuto tecnologico o connotata da una rilevante complessità debba superare il 10% del valore complessivo dell’appalto, demandando ad un decreto ministeriale la relativa elencazione. Tale decreto ad oggi è costituito dal d.m. 248/2016.

Il TAR ha così concluso per la legittimità dell’operato della stazione appaltante in quanto “le lavorazioni riconducibili alla categoria OS32, sebbene da considerare superspecialistiche (SIOS) in quanto incluse nel d.m. 248/2016, non rientrano tra le categorie a qualificazione obbligatoria in quanto escluse dal d.l. 47/2014”, così legittimando l’aggiudicatario ad eseguire in proprio le lavorazioni inerenti a tale categoria.

(Cons. St., Sez. V, 17.12.2020 n. 8096)

(TAR Lombardia Milano, Sez. I, 14.9.2022 n. 2005)