Clausola sociale e obbligo di riassorbimento. Obblighi dell’impresa subentrante.
Parlando di clausola sociale nell’ambito degli appalti pubblici viene spontaneo pensare all’obbligo, per l’operatore che subentra nel contratto a seguito di cambio appalto, di riassorbimento dei lavoratori che il gestore uscente impiegava nel servizio. Tale obbligo, come statuito dalla sentenza in commento, non è tuttavia tassativo.
Questi i fatti. All’esito di una procedura di appalto, la commissione di gara aggiudicava in via provvisoria il lotto avente ad oggetto i servizi di portierato, reception, custodia e guardiania – procedendo poi, espletate le prescritte verifiche sulla congruità dell’offerta della provvisoria aggiudicataria – a disporre l’aggiudicazione definitiva.
Ritenendo illegittima la disposta aggiudicazione, l’impresa seconda classificata adiva il TAR. Nel dettaglio, la ricorrente censurava l’operato della stazione appaltante, allorché quest’ultima aveva aggiudicato l’appalto ad un soggetto che non rispettava quanto previsto dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici, in tema di clausola sociale – disposizione cui faceva specifico riferimento la lex di gara, la quale imponeva che l’appaltatore avrebbe dovuto applicare ai lavoratori da assorbire condizioni contrattuali non inferiori a quelle previste dai contratti collettivi di lavoro (nel caso di specie il CCNL c.d. multiservizi).
Le argomentazioni proposte, tuttavia, non sono state condivise dal Collegio.
Il TAR Lazio – premesso che la lex specialis di gara non imponeva l’utilizzo di uno specifico CCNL – evidenzia che non è motivo di esclusione l’applicazione del CCNL “servizi fiduciari” – cui ricorreva l’aggiudicataria – in luogo del CCNL “multiservizi”. Nel dettaglio, il Collegio sostiene, facendo propria l’argomentazione resa dall’amministrazione, che il CCNL applicato dall’aggiudicataria prevede espressamente la possibilità di subentro in un contratto in cui il gestore uscente impiegava il personale sotto l’egida di un diverso contratto collettivo.
Non solo. Il CCNL multiservizi contiene, al proprio interno, una specifica “clausola di cedevolezza” in favore di un contratto collettivo connotato da maggiore specificità: detto contratto, in altri termini, prevede che saranno “escluse dalla sfera di applicazione del contratto le eventuali autonome attività, anche per specifici contratti di committenza, ai rapporti di lavoro delle quali si applichino, secondo la vigente normativa, autonomi e specifici c.c.n.l. corrispondenti”.
In tema di clausola sociale, in definitiva, il Collegio statuisce – facendo proprio l’assunto reso dal Consiglio di Stato (Sez. V, 2.11.2020 n. 6761) – che “l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato (…) con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” atteso che “la clausola non comporta alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il totale del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria”.
Diversamente opinando, infatti, si verificherebbe una lesione del principio di libera concorrenza – nel senso di scoraggiare la partecipazione alle gare di appalto pubblico – e della libertà d’impresa – diritto, quest’ultimo, costituzionalmente garantito dall’articolo 41 della Carta costituzionale.