All’indomani dell’entrata in vigore del decreto Semplificazioni, ha fatto molto discutere il ritorno del Collegio Consultivo Tecnico in una nuova sostanziale veste. L’istituto infatti non è nuovo.

Evoluzione dell’istituto

L’art. 207 del d.lgs. 50/2016 nella formulazione originaria (ante correttivo 2017) lo prevedeva già come istituto attribuendo alla proposta del Collegio Consultivo Tecnico la natura di transazione.

Tuttavia, dopo appena un anno dall’entrata in vigore, la norma relativa al Collegio Consultivo Tecnico è stata abrogata dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

Poi è stato reintrodotto in sede di conversione del d.l. 32/2019 (decreto Sblocca Cantieri) come istituto facoltativo a tempo fino all’entrata in vigore del regolamento unico (che avrebbe dovuto vedere la luce entro il mese di ottobre 2019) specificando che la proposta del Collegio Consultivo Tecnico non ha natura di transazione, salva diversa volontà delle parti (ne avevamo parlato anche qui).

Il decreto sblocca cantieri prevedeva che fino all’entrata in vigore del regolamento unico le parti contraenti possono nominare tale collegio, prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre novanta giorni da tale data, con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle dispute di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso.

L’art. 6 del d.l. 76/2020 (decreto Semplificazioni) nell’abrogare le previsioni del decreto Sblocca Cantieri riporta in vita un Collegio Consultivo Tecnico in forma totalmente differente: le determinazioni del Collegio hanno infatti natura di lodo contrattuale di default.

A dimostrazione del quadro normativo «convulso» che caratterizza oggi l’intero settore dei contratti pubblici, va evidenziato che la disciplina del Collegio Consultivo Tecnico non è stata ricollocata in una norma del Codice dei contratti pubblici – d.lgs. 50/2016 – ma consegnata a norme a tempo del d.lgs. 76/2020: infatti la previsione sul Collegio Consultivo Tecnico è applicabile fino al 31.12.2021.

Il Collegio Consultivo Tecnico è un istituto di matrice internazionale, le ICC Disputes Board Rules (introdotte dall’International Chamber of Commerce) contengono all’art. 4 la disciplina del DRB.

Esso emette raccomandazioni circa le controversie che siano eventualmente insorte tra le parti. Le parti non sono tenute ad attenersi alle indicazioni del DRB, ma devono manifestare il loro eventuale dissenso con una comunicazione scritta da inoltrare all’altra parte entro 30 giorni dalla ricezione della raccomandazione stessa, altrimenti le indicazioni del DRB diventano vincolanti, non solo in relazione alla specifica controversia risolta, ma anche per il futuro.

La natura di lodo contrattuale ex art. 808 ter c.p.c. del Board italiano si allontana dalla esperienza internazionale del Dispute Board, ove le determinazioni, vincolanti o meno per le parti, oltre ad essere sempre ricorribili mediante azione giudiziaria – come essenziale elemento di garanzia per tutti gli interessi in gioco – possono avere valenza propedeutica rispetto al giudizio ordinario o arbitrale.

Fonti e soft law

In relazione alle fonti del Collegio Consultivo Tecnico, oltre agli artt. 5 e 6, d.l. 76/2020, è possibile annoverare provvedimenti dalla valenza interpretativa e non vincolante (soft law) quali:

• ANAC, Delibera 9.3.2021 n. 206;
• Linee guida per l’omogenea applicazione da parte delle s.a. delle funzioni del CCT, approvate dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici il 21.12.2020;
• Testo scritto Presidente ANAC in occasione dell’audizione presso le Commissioni Lavori pubblici, Senato;
• Istruzioni tecniche, linee guida, note e modulistica ANCI ottobre 2020;
• Supporto giuridico MIT agosto 2020;
• Indicazioni ITACA dicembre 2020 recepite con atti deliberativi di Giunta da diverse Regioni quali ad esempio Toscana Basilicata Veneto;
• Parere Comitato Tecnico Appalti Pubblici, Fondazione Ordine Ingegneri Provincia di Roma del 3.2.2021 n. 7.

Ambito di applicazione

Limitatamente al Collegio obbligatorio, la norma del decreto Semplificazioni prevede le modalità di costituzione del Collegio Consultivo Tecnico senza fare però alcun riferimento alle conseguenze di un ritardo o di una mancata costituzione.

Ove il Collegio non venga istituito per mancato accordo o avvenga in ritardo non è prevista infatti una sanzione ma l’art. 6, co. 3, prevede che: «L’inosservanza delle determinazioni del Collegio Consultivo Tecnico viene valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali»

Per l’operatore economico si traduce in inosservanza dell’obbligo di leale collaborazione idoneo a giustificare la risoluzione del contratto.

Sull’ampiezza delle funzioni del Collegio Consultivo Tecnico, è stata da più parti evidenziato che l’accordo bonario ha già ad oggetto il tema delle riserve.

La norma del decreto Semplificazioni non delinea la tipologia delle controversie, ma se questo organismo è teso alla “rapida risoluzione delle controversie e delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto”, le riserve ricadono senz’altro nelle sue competenze, dato che incidono anch’esse sull’esecuzione dei lavori e senza limiti di percentuale, come previsto per l’accordo bonario.

In relazione ai contratti in corso rientrano quindi anche le riserve già iscritte in registro di contabilità?

Ad avviso di chi scrive non v’è ragione di credere il contrario in assenza di un chiaro riferimento normativo in tal senso. Per il Collegio Superiore dei Lavori Pubblici vale il medesimo ragionamento anche se già formulate, e di percentuale rilevante rispetto al valore del contratto (purché non soggette ad altri accordi bonari o transazioni in corso).

La natura delle determinazioni

A mente dell’art.6, co. 3, decreto Semplificazioni, le determinazioni del Collegio Consultivo Tecnico hanno la natura di lodo contrattuale previsto dall’art. 808 ter c.p.c., salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse.

È chiara la natura di lodo contrattuale ai sensi dell’art. 808 ter c.p.c. che di default assumono le determinazioni del Collegio.

Tali provvedimenti del Collegio Consultivo Tecnico hanno valenza negoziale e di fatto integrano le pattuizioni del contratto siglato tra le parti. A rafforzare questa tesi vale quanto previsto dalla norma «l’inosservanza delle determinazioni è valutata ai fini della responsabilità per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali».

La valenza della decisione costituisce il fulcro dell’istituto, che lo differenzia dagli altri strumenti previsti per la soluzione anticipata delle controversie, accordo bonario in primis che, proprio per la mancata vincolatività nei confronti delle parti, è venuto a perdere sempre più affidabilità.

Le integrazioni operate sul contratto dalle determinazioni implicano la modifica dell’accordo, indi il mancato rispetto naturalmente si traduce in violazione del contratto.

L’osservanza delle determinazioni da parte della s.a. costituisce causa esclusione da responsabilità per danno erariale, salvo il dolo.

Si deroga dunque allo storico divieto gravante sulla P.A. di avvalersi dell’arbitrato irrituale o libero per la risoluzione delle controversie derivanti dai contrati di appalto pubblico (Cass. civ., 7759/2020; Cass. civ., 28533/2018; normativa comunitaria).

Secondo la giurisprudenza citata, la formazione della volontà contrattuale della P.A. non può essere delegata a terzi estranei giacché il perseguimento dell’interesse pubblico verrebbe affidato a soggetti sottratti a ogni controllo.

Al riguardo, vale chiarire che con l’arbitrato rituale, le parti hanno inteso demandare agli arbitri una funzione sostitutiva di quella del giudice: deroga alla competenza del giudice ordinario che ha natura eccezionale. Con l’arbitrato irrituale, le parti hanno inteso demandare agli arbitri la soluzione di determinate controversie in via negoziale come apprezzamenti tecnici (Trib. Catania, Sez. IV, 4.3.2020, n. 883; Cass. civ., Sez. II, 28.6.2000, n. 8788).

A sostegno e a favore della scelta operata dal legislatore (natura di lodo contrattuale) si potrebbe rilevare che il procedimento ne gioverebbe in termini di celerità.

Di contro, non può sottacersi che:

– impugnazione del lodo irrituale si ha solo in casi limitati (vizi di cui all’art. 808 ter c.p.c.: es. vizi di nomina o mancanza requisiti);

– non sembrano impugnabili per motivi di fatto e di diritto con una forte compressione del diritto di difesa.

Le determinazioni del CCT hanno la natura di lodo contrattuale previsto dall’art. 808 ter c.p.c., salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse.

La norma non chiarisce in quale momento debba essere manifestata tale motivata volontà.

Nel silenzio della norma, appare ragionevole ritenere che tale volontà sia da definirsi prima della formalizzazione delle determinazione