La natura dei comunicati dell’ANAC in un caso di responsabilità erariale.

Qual è la natura dei comunicati ANAC in un sistema in cui l’interpretazione delle leggi e la risoluzione delle singole controversie in materia d’appalti e, più in generale, di contrattualistica pubblica è demandata all’Autorità giurisdizionale amministrativa?

Una stazione appaltante può non applicarli e, quindi, disattenderli?

La problematica è stata incidentalmente affrontata in un’interessante pronuncia resa dalla Sezione regionale della Liguria della Corte dei Conti nell’ambito di un procedimento sorto in relazione a presunti comportamenti illeciti da parte di alcuni funzionari/responsabili dei servizi riferiti all’omessa procedura ad evidenza pubblica di assegnazione del servizio di illuminazione pubblica di un Comune.

Le questioni affrontate dal Giudice contabile.

La vicenda è alquanto particolare e sorge allorquando viene ad essere contestata, da parte della Procura erariale, la condotta di alcuni responsabili/funzionari di un’Amministrazione che, a seguito di un’indagine della Guardia di Finanza orientata a verificare il rispetto delle prescrizioni del codice dei contratti pubblici riguardo la gestione degli impianti di illuminazione pubblica, ravvisava un’ipotesi di responsabilità amministrativa in danno del Comune per ipotesi di danno erariale discendente da affidamenti di servizi pubblici illegittimi e privi di gara pubblica.

Dai fatti di causa e dall’attività istruttoria espletata emergevano presunti profili di responsabilità a carico dei Responsabili dell’area tecnica e di quella finanziaria allorquando l’Ente civico, con propria determinazione, procedeva ad un affidamento del servizio di manutenzione straordinaria utilizzando la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.

Affidamento che avveniva previa valutazione dell’affidabilità tecnica e finanziaria del contraente prescelto in luogo di altro operatore che, viceversa, aveva presentato un minor costo di gestione ma nessuna affidabilità.

Orbene, prescindendo dagli aspetti di merito della vicenda (culminata con l’esclusione di qualsiasi responsabilità a carico dei Responsabili comunali), appare peculiare la ricostruzione operata dal Giudice contabile che, nel vagliare l’ipotesi di danno erariale, fonda la propria motivazione sull’operato dell’Ente, il quale si era discostato dal contenuto del Comunicato del Presidente ANAC avente ad oggetto “Indicazioni operative … per l’affidamento del cd. “servizio luce” e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni” pubblicato in data 14 settembre 2016.

A seguito di numerose segnalazioni pervenute riguardo le modalità di affidamento del servizio di illuminazione pubblica, trattandosi di un servizio pubblico locale di rilevanza economica, con il Comunicato in parola, in particolare, l’Autorità aveva fornito indicazioni alle Amministrazioni circa la procedura da seguire alla stregua del previgente quadro normativo.

Il tratto essenziale della pronuncia qui in commento si rinviene nella parte in cui il Giudice contabile si interroga sulla natura e sulla portata di detto Comunicato, giungendo ad asserire che “non ha un generale potere interpretativo ed efficacia erga omnes” e, dunque, il contenuto può essere disatteso e non applicato dalla stazione appaltante.

A rigor del vero, il Collegio giudicante ha ritenuto legittima la condotta assunta dall’Ente civico che, discostandosi dal contenuto del Comunicato ANAC, era libera di disattenderlo in ragion della particolarità del caso (ovvero peculiarità del luogo, proprietà delle strutture ed economicità delle operazioni).

Si legge, nella pronuncia, che “sembra tuttavia necessario anzitutto premettere che ANAC, nel vigente quadro normativo interno, non ha un generale potere interpretativo ad efficacia erga omnes. Gli atti da questa emanati, aventi la forma di semplici “comunicati”, seppure autorevoli, per pacifica giurisprudenza amministrativa, possono senz’altro essere disattesi e non applicati dalla stazione appaltante. Nel nostro sistema costituzionale, infatti, l’interpretazione delle leggi e la risoluzione delle singole controversie (in materia d’appalti e, più in generale, di contrattualistica pubblica) sono demandate esclusivamente all’autorità giurisdizionale amministrativa, vale a dire che il giudice amministrativo è l’unico soggetto dell’Ordinamento deputato a risolvere i contenziosi, applicando la propria funzione ermeneutica del diritto … per quello che qui interessa, va senz’altro affermata la natura di meri pareri dei comunicati del Presidente dell’ANAC, privi, in generale, di qualsivoglia efficacia vincolante per le stazioni appaltanti, trattandosi di meri opinamenti inerenti l’interpretazione della normativa in tema di appalti”.

La differenza tra atti vincolanti e non: la legittimità dell’Ente di discostarsi dall’orientamento di ANAC.

Riferendosi al previgente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016 e s.m.i.), il Giudice contabile chiarisce che “il Codice degli appalti, pubblici approvato con D.lgs. 50 del 2016, ha previsto per la relativa attuazione, in completa rottura rispetto al sistema precedente, non più un’unica fonte regolamentare avente forma e sostanza di regolamento governativo bensì una pluralità di atti, di natura eterogenea, tra cui, per quello che qui interessa, le linee guida approvate dall’ANAC. Tali linee guida, costituendo una novità assoluta nella contrattualistica pubblica, si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti, quest’ultime invero molto più frequenti e … assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law … oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016) … Diversamente dalle linee-guida, per la cui formazione è previsto un percorso procedimentalizzato e partecipato … i comunicati del Presidente dell’ANAC sono dunque pareri atipici e privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici”.

Osservando il contenuto del nuovo Codice dei contratti pubblici può agevolmente asserirsi che l’Autorità non è stata privata del generale potere di emettere pareri inerenti all’interpretazione della normativa in tema di appalti, ragion per cui la pronuncia in commento può verosimilmente ritenersi attuale nonostante sia riferita al previgente sistema degli appalti pubblici.

Ciò che appare essenziale è che la responsabilità erariale, per essere esclusa, deve presupporre una condotta dell’Amministrazione ispirata alla buona fede e alla correttezza delle modalità di affidamento dei servizi pubblici.

Corte dei Conti Sez. Liguria, 29 agosto 2024, n. 78

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