Come noto, nel 2019 si è molto discusso di concordato preventivo in bianco e partecipazione agli appalti pubblici, l’art. 186-bis della l. fall. è stato modificato e prevede ora che “l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione agli appalti pubblici, quando l’impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto”.

Tenere a mente questa informazione ci servirà per comprendere l’operato di una stazione appaltante che ha escluso un operatore da una gara, antecedente alla novella di cui sopra, per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. b) d.lgs. 50/2016.

Nel 2017 veniva indetta una procedura di gara avente ad oggetto l’appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla procedura prendeva parte una società che, avendo presentato l’offerta migliore, conseguiva l’aggiudicazione dell’appalto.

In sede di controllo sull’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicataria, la stazione appaltante veniva a conoscenza del fatto che la società si trova in amministrazione straordinaria.

A seguito di tanto, la stazione appaltante escludeva la società dalla gara e revocava conseguentemente l’aggiudicazione per violazione dell’art. 80 comma 5, lett. b), del d.lgs. 50/2016, per essere stata la società, durante la procedura di gara, interessata da un procedimento di concordato preventivo e violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs 50/2016, per aver omesso la società di rendere tempestivamente edotta la stazione appaltante in merito allo stato di crisi economica in cui versava già alla formulazione dell’offerta.

Avverso la determinazione insorgeva la società innanzi al TAR affermando di aver depositato una domanda di concordato in bianco che poi si sarebbe trasformata in amministrazione straordinaria.

Il TAR rigetta il ricorso premettendo che il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara postula che i requisiti siano posseduti non solo nel momento della presentazione della domanda, nel momento dell’aggiudicazione e in quello, eventuale, della sua revoca, ma richiede che siano posseduti, senza soluzione di continuità, per tutta la durata della procedura di gara.

Nel dettaglio, il Tribunale ha accolto la domanda di concordato preventivo c.d. in bianco concedendo un termine “per la presentazione di una proposta definitiva di concordato preventivo (con il piano e la documentazione completa di cui ai commi secondo e terzo di tale norma) o di una domanda di omologa di accordi di ristrutturazione di debiti”.

Successivamente, la società ha rinunciato alla domanda di concordato, non sussistendo “le condizioni necessarie per la predisposizione di un piano” – peraltro non depositato, insieme alla documentazione a corredo, alla scadenza del termine previsto – e avendo presentato domanda di ammissione all’amministrazione straordinaria. Da qui, la conseguente pronuncia di improcedibilità della domanda di concordato preventivo.

Contrariamente a quanto dedotto dalla società, non si tratta di un’unica procedura, in cui al termine del periodo assegnato dal Tribunale, al posto della conclusione della procedura concordataria mediante presentazione di un apposito piano e della relativa documentazione, vi sarebbe stata l’ammissione all’amministrazione straordinaria. Al contrario, conclusasi negativamente la procedura di concordato, per mancanza dei presupposti e senza che venisse presentato un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta, è stata avviata una diversa procedura, che, come chiarito dallo stesso Tribunale, è alternativa alla prima, presupponendo peraltro lo stato di insolvenza dell’impresa che deve essere giudizialmente dichiarato.

La società ricorrente ha prima avviato la procedura di concordato preventivo in bianco poi, nell’impossibilità di presentare un piano di adempimento della proposta concordataria, vi ha rinunciato. Con diversa e autonoma domanda, ha quindi chiesto l’ammissione a una diversa procedura concorsuale, avente sì la finalità di conservare il patrimonio produttivo dell’impresa ma presupponente lo stato di insolvenza della stessa, dichiarato infatti dal Tribunale con sentenza sempre nel 2018.

In definitiva, non vi è dubbio che l’amministrazione straordinaria a cui è stata ammessa la società non sia la conclusione della procedura concordataria, ancorché finalizzata, nelle intenzioni della stessa, alla continuità aziendale, bensì l’esito di un’autonoma procedura concorsuale instaurata proprio a causa e in conseguenza della rinuncia alla prima.

L’istanza del debitore di ammissione al concordato preventivo, ad avviso del Collegio, costituisce una condizione impeditiva alla partecipazione alle procedure di gara e tale situazione ostativa può essere superata solo mediante l’adempimento degli obblighi documentali contemplati da tale disposizione (presentazione del piano e della restante documentazione nel termine concesso dal Tribunale).

Nel caso di specie, la società non ha presentato una domanda di concordato con continuità aziendale, ma istanza di concordato c.d. in bianco, con riserva di presentazione del piano e della restante documentazione nel termine concesso dal Tribunale. Questa domanda, presentata in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, ha comunque impedito il mantenimento della sua partecipazione alla gara, senza il previo controllo costituito dalla specifica autorizzazione del Tribunale e il previo assolvimento degli obblighi documentali a ciò finalizzati, che appunto non vi sono stati.

A conferma di ciò, l’art. 80, comma 5, lett. b), Codice contratti pubblici prevede, quale autonoma causa di esclusione, la situazione in cui l’operatore economico è “stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110 del presente codice e dall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”.

La norma in esame prevede, come unica deroga rispetto alla causa di esclusione, l’ipotesi del concordato preventivo con continuità aziendale di cui all’art. 186-bis della l. fall., che, come si è visto, è istituto diverso dal c.d. concordato in bianco presentato dalla società ricorrente nel corso della procedura di gara.

Poiché, in virtù del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati per tutta la durata della procedura fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, la sopravvenuta domanda di concordato preventivo in bianco ha integrato, in corso di gara, una causa di esclusione della società ricorrente.

In proposito, come anche ritenuto dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, presentando un siffatto ricorso, l’operatore economico riconosce di trovarsi in uno stato di difficoltà finanziaria che può mettere in discussione la sua affidabilità economica.

La circostanza che, nel suo ricorso di concordato preventivo, l’operatore economico si riservi di presentare un piano che prevede la prosecuzione della sua attività, osserva la Corte, non è idonea a modificare tale constatazione.

La stessa Corte costituzionale, nella recente sentenza n. 85/2020, seppur con riferimento al diverso problema del concordato preventivo con continuità aziendale della mandataria di un RTI (clicca qui per leggere la news), ha rilevato che la deroga al generale divieto di partecipazione alle procedure di gara delle imprese sottoposte a procedure concorsuali di cui all’art.80, comma 5, lettera b), del d.lgs. 50/2016, è “il frutto del complesso bilanciamento operato dal legislatore tra l’interesse della stazione appaltante al corretto e puntuale adempimento della prestazione affidata e l’interesse al superamento della crisi dell’impresa in concordato preventivo con continuità aziendale”. Bilanciamento rimesso all’esercizio della discrezionalità del legislatore, il quale lo ha, non irragionevolmente, limitato alla fattispecie del concordato con continuità aziendale, senza estensione a quelle c.d. in bianco.

Da altro lato, la recente pronuncia del Consiglio di Stato n. 1328/2020 ha invece ritenuto consentita la partecipazione alle procedure di gara anche dell’impresa in concordato con riserva di presentazione della proposta e del piano, ma l’ha subordinata alla circostanza che l’impresa stessa ottenga, in corso di gara, l’autorizzazione del Tribunale fallimentare ex art. 186-bis, comma 4, l.fall. Questa infatti, secondo la pronuncia in esame consentirebbe di fare risalire al momento della presentazione della domanda la deroga al divieto di partecipazione a procedure di affidamento per imprese sottoposte a procedure concorsuali ex art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. 50/2016, prevista per il caso di concordato con continuità aziendale.

Nel caso di specie, invece, la società non solo non ha conseguito l’autorizzazione del Tribunale che l’ha ammessa al concordato preventivo c.d. in bianco per partecipare, o meglio restare, nella procedura di gara ma non ha neppure presentato il piano di adempimento della proposta concordataria con la conseguente rinuncia.

Come anticipato, nel 2019 l’art. 186-bis della l. fall. è stato modificato e prevede ora che “l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto”.

Nonostante la novella normativa non si applichi ratione temporis, essa mostra la correttezza dell’operato della stazione appaltante, in quanto la produzione documentale richiesta ai fini dell’ammissione al concordato con continuità aziendale non è mai stata presentata dalla società ricorrente.

Ad avviso del TAR la società è incorsa nel mancato possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara giacché, in corso di gara, ha avviato una procedura di concordato preventivo, con presentazione di domanda in bianco, negativamente conclusasi, a causa del mancato deposito del piano concordatario e della relativa documentazione.

(TAR Lazio Roma, Sez. I ter, 3/6/2020, n. 5892)