Continuità del possesso dell’attestazione SOA: si applica solo all’aggiudicatario?
Il principio di continuità del possesso dei requisiti richiede che l’aggiudicatario mantenga tali requisiti in modo continuativo e ininterrotto dal momento della gara fino alla completa esecuzione del contratto.
Ma come si applica questo principio agli altri concorrenti?
Se, dopo l’aggiudicazione, il secondo in graduatoria subentra ma ha perso temporaneamente i requisiti, deve essere escluso?
Una recente sentenza del TAR Lazio chiarisce un punto importante: il principio di continuità si applica diversamente a seconda che si tratti dell’aggiudicatario o di un altro concorrente.
Partiamo dal caso.
Nell’ambito di una procedura aperta bandita nel novembre 2022, il disciplinare di gara richiedeva tra i requisiti di capacità professionale e tecnica il possesso di attestazione SOA nella categoria OS4 (impianti elettromeccanici trasportatori) per la classifica V.
A seguito di un ricorso promosso dalla seconda graduata, nel 2024 il TAR aveva annullato l’aggiudicazione, con conseguente caducazione del contratto nelle more stipulato e diritto della seconda graduata al subentro nell’esecuzione del servizio.
La commissione aveva così riaperto la gara e riesaminato la graduatoria. Tuttavia, in sede di verifica dei requisiti, la commissione ravvisava un presunto difetto di qualificazione al concorrente subentrante.
In particolare, dopo aver consultato il database delle attestazioni SOA tramite il portale dell’ANAC, aveva rilevato che l’attestazione SOA alla V emessa nel febbraio 2022 e presentata in sede di ammissione alla gara era stata sostituita nel novembre 2023 da una nuova attestazione SOA recante la qualificazione nella classifica IV-bis, inferiore a quella prevista dal bando.
In sede di chiarimenti, la concorrente aveva specificato di essere in possesso del requisito di partecipazione, in quanto nel gennaio 2024 era stata rilasciata un’ulteriore attestazione SOA nella classifica V richiesta dal bando.
La Commissione giudicatrice, tuttavia, non condividendo le argomentazioni della concorrente, la escludeva “a causa della soluzione di continuità nel possesso del requisito minimo di ammissione richiesto” dal disciplinare di gara.
La concorrente ha così impugnato il provvedimento di esclusione sostenendo che il principio di necessaria continuità dei requisiti di partecipazione si atteggia diversamente a seconda che si tratti di aggiudicatario o di altri concorrenti.
Per l’aggiudicatario, è necessario mantenere i requisiti dal momento della gara fino alla definitiva esecuzione del contratto; per gli altri concorrenti i requisiti devono persistere fino all’aggiudicazione.
Seguendo questa interpretazione, la ricorrente sosteneva di essere in possesso del requisito di qualificazione, avendo mantenuto i requisiti di partecipazione dall’inizio della gara fino alla stipula del contratto e alla consegna dell’appalto in capo al soggetto poi escluso a seguito del ricorso al TAR.
In altre parole, la temporanea mancanza della certificazione SOA dopo l’aggiudicazione poi annullata dal TAR non dovrebbe influire, in quanto il principio di continuità dei requisiti si applica solo all’aggiudicatario.
Il TAR ha accolto il ricorso.
Secondo i giudici, il mancato possesso temporaneo della qualificazione SOA non viola il principio di continuità dei requisiti.
Il TAR ha preliminarmente ricordato come secondo giurisprudenza consolidata, i requisiti di ammissione devono essere presenti dalla domanda di partecipazione fino alla conclusione della procedura di gara per garantire trasparenza e certezza del diritto.
Tuttavia, questo principio deve essere bilanciato con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, soprattutto in caso di sopravvenuto annullamento dell’aggiudicazione, sicchè “la pur accertata discontinuità nel possesso del requisito, tanto più laddove esso non appartenga all’ambito dei presupposti soggettivi di partecipazione legislativamente tipizzati, non è suscettibile di determinare l’esclusione del partecipante alla gara, quando – vuoi per la durata dell’interruzione, vuoi per altre ragioni – essa non abbia concretamente determinato alcun vulnus all’esigenza dell’Amministrazione di instaurare rapporti contrattuali con soggetti affidabili e qualificati” (così Cons. St, Sez. III, 24 giugno 2021, n. 4844).
Secondo il TAR, dunque, il principio di continuità nel possesso dei requisiti subisce dei temperamenti nei casi in cui la stessa impresa aggiudicataria sia stata temporaneamente sprovvista dei requisiti di partecipazione, nonché nei confronti delle imprese non aggiudicatarie.
Sicché, quando la gara è stata aggiudicata ed il contratto stipulato, “deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione” (Cons. St., Sez. III, 6.3.2017, n. 1050)
Nel caso di specie, la pendenza del ricorso giurisdizionale, non poteva di per sé comportare l’obbligo di mantenere nella fase processuale il possesso dei requisiti, la cui ratio invece è legata alla necessità di assicurare all’amministrazione l’interlocuzione con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati. Dopo l’aggiudicazione, tali esigenze di tutela vengono evidentemente meno rispetto alla posizione delle imprese non aggiudicatarie e, in caso di impugnazione del provvedimento conclusivo della procedura, persiste l’interesse dell’Amministrazione al rispetto del principio di continuità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario.
Nel caso di specie, alla riapertura della procedura di gara, avvenuta nel febbraio 2024, la ricorrente era nuovamente in possesso della qualificazione richiesta. Peraltro, il periodo di mancanza della qualificazione è stato breve e non ha compromesso l’affidabilità e la qualificazione dell’impresa.
Risulta dunque rispettato il principio del possesso dei requisiti: alla riapertura della gara in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, anche le imprese non aggiudicatarie devono essere in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis.
Diversamente, infatti, chiosa il TAR, sarebbe irragionevole pretendere “la continuità del possesso per un periodo indefinito (in quanto necessariamente legato alla durata del giudizio), durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione”.
Ciò che conta, in definitiva, è che a seguito alla riapertura della gara in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, anche le imprese non aggiudicatarie siano in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis.