Le cooperative sociali e le altre imprese sociali sono attualmente escluse dall’applicazione di alcuni istituti che rappresentano modalità per l’affidamento di attività o servizi sociali di interesse generale alternative agli appalti pubblici.

In particolare, non possono essere sottoscritte con le cooperative sociali né le convenzioni di cui all’art. 56 del Codice del Terzo settore, riservate alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni di promozione sociale, né le particolari convenzioni per l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, di cui al successivo art. 57, che possono essere stipulate solo con le organizzazioni di volontariato (ODV) aderenti ad una rete associativa.

La questione della compatibilità con il diritto dell’Unione europea del solo art. 57 del Codice del Terzo settore, nella parte in cui non include le cooperative sociali (e più in generale le imprese sociali) tra i possibili affidatari tramite convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, è stata recentemente rimessa alla Corte di Giustizia dal Consiglio di Stato.

L’interesse dell’ordinanza di rimessione, per la verità, travalica la specifica questione del trasporto sanitario di emergenza e urgenza, in quanto il Consiglio di Stato articola una complessiva riflessione sulla natura e il ruolo delle cooperative sociali nella gestione di servizi di interesse generale per conto delle pubbliche amministrazioni.

Nel raffrontare le cooperative sociali con le organizzazioni di volontariato, l’ordinanza sottolinea innanzitutto le peculiarità delle prime, che, seppure finalizzate al perseguimento di obiettivi di integrazione e promozione sociale e operanti senza scopo di lucro, si basano sulla cooperazione e, quindi, su una forma lavorativa comune volta a produrre un vantaggio economico per i soggetti che fanno parte della cooperativa. Al contrario, le ODV non attribuiscono nemmeno un’utilità economica indiretta agli associati, che prestano la loro attività in modo volontario, spontaneo e gratuito. A differenza delle ODV, insomma, le cooperative sociali perseguono una finalità imprenditoriale, anche se caratterizzata da uno scopo mutualistico.

Ciononostante, l’ordinanza rileva che pare dubbia l’esclusione delle cooperative sociali dalla possibilità dell’affidamento in convenzione dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, e ciò per una serie di ragioni:

1. il dato testuale per cui la stessa Direttiva 2014/24/UE ai fini del convenzionamento diretto dei servizi di emergenza-urgenza parla di “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” e, quindi, adopera una nozione dotata di un’estensione che non pare limitata alle sole associazioni di volontariato;
2. ragioni di ordine logico e sistematico, giacché tutti questi soggetti sono posti sullo stesso piano dalla giurisprudenza per cui l’assenza del fine di lucro non osta di per sé alla partecipazione agli appalti pubblici e dunque è logico che siano equiparati anche quando si tratti di prevedere l’esonero dalle regole sull’evidenza pubblica;
3. la stessa Corte di Giustizia dell’UE ha più volte chiarito che nella nozione di appalto pubblico, quale contratto a titolo oneroso, deve essere fatto rientrare anche il contratto in cui sia previsto il solo rimborso delle spese sostenute (da ultimo con sentenza Sez. IV, 10 settembre 2020 in C-367/2019). Pertanto, anche la circostanza per cui soltanto nelle associazioni di volontariato manchi qualunque vantaggio economico dei soci, che conseguono solo il rimborso delle spese, non rileverebbe a giustificare il trattamento diverso delle ODV rispetto alle cooperative sociali, perlomeno sul piano del diritto UE;
4. come le organizzazioni di volontariato possono avvalersi di lavoratori, così le cooperative sociali possono avere soci volontari, a cui viene corrisposto solo il rimborso delle spese.

Bisogna ora attendere che sulla questione si esprima la Corte di Giustizia dell’Unione europea. Il Consiglio di Stato, infatti, ha ritenuto di dare priorità alla questione di compatibilità della norma interna con il diritto UE rispetto alla questione di legittimità costituzionale della medesima norma, parimenti proposta dal ricorrente nel giudizio. L’ordinanza motiva tale decisione con riferimento alla circostanza che la questione dei limiti entro i quali sia ammesso l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario di emergenza-urgenza in deroga all’evidenza pubblica sia suscettibile di incidere sul settore economico, anche oltre il livello nazionale.

Pur comprendendo la scelta del Collegio – e ritenendo peraltro più probabile l’accoglimento della questione nella sede individuata che dinnanzi alla Corte costituzionale – è difficile non chiedersi come si sarebbe espressa in merito la Corte costituzionale, soprattutto nella scia delle pronunce in materia di Terzo settore degli ultimi anni. Del resto, è di pochi mesi fa la sentenza 26 novembre 2020, n. 255, in cui la Corte ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale della legge della Regione Sardegna che ammetteva lo strumento convenzionale per lo svolgimento del servizio di emergenza-urgenza nei confronti di associazioni ONLUS e cooperative sociali, pur rilevando le problematiche applicative dell’art. 57.

Del resto, per quanto la questione rimessa dal Consiglio di Stato riguardi solo l’art. 57 – in quanto recante una disciplina speciale che prevale su quella dell’art. 56, escludendole l’applicabilità alla fattispecie al caso oggetto del giudizio – non è detto che le conclusioni della Corte di giustizia non possano estendersi anche alle convenzioni “generali” di cui all’art. 56, il che potrebbe avere un impatto notevole sull’attuale assetto dei rapporti fra enti del Terzo settore e pubbliche amministrazioni.

Cons. Stato, Sez. III, ord. 18/01/2021, n. 536