Cooptazione negli appalti pubblici: tra codice 2016 e codice 2023 le regole le fa la giurisprudenza
L’istituto della cooptazione torna a trovare spazio nel nuovo codice degli appalti pubblici, il d.lgs. 36/2023.
La cooptazione, anche se apparentemente assente, trovava in verità applicazione anche nel codice 2016 grazie al rinvio previsto dall’art. 216, comma 14 d.lgs. 50/2016 al d.p.r. 207/2010, il cui art. 92, comma 5 prevedeva che “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.
L’art. 68, comma 12 del d.lgs. 36/2023 – che riproduce pressoché fedelmente la lettera dell’art. 95, comma 5 del d.p.r. 207/2010 – prevede infatti che i concorrenti che si uniscono e che hanno i requisiti «possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati».
La ratio dell’istituto della cooptazione è certamente quella di favorire le neonate imprese che si affacciano al mercato degli appalti e, dunque, di garantire la più ampia partecipazione delle PMI.
La cooptazione ha infatti lo scopo di consentire ai concorrenti non qualificati per una specifica prestazione, di maturare le capacità tecniche in categorie di lavori diversi da quelle per cui sono qualificati, affiancando un’altra impresa maggiormente qualificata.
Il rischio, tuttavia, è che il ricorso a tale istituto si trasformi in uno strumento per eludere la disciplina in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.
Una delle tematiche che ha da sempre accompagnato questo istituto è legata al ruolo che assumono le imprese cooptate nell’ambito della gara e, più precisamente, che ruolo assume la cooptata dinanzi alla stazione appaltante sia rispetto all’offerta presentata e alla verifica dei requisiti, sia rispetto al regime delle responsabilità in sede di esecuzione.
Secondo l’ANAC, ad esempio, l’impresa cooptata può eseguire i lavori, ma non assume lo status di concorrente e, dunque, non è tenuta a possedere tutti i requisiti di qualificazione richiesti ai concorrenti (Determina ANAC 10.10.2012, n. 4; Delibera ANAC 1.3.2017, n. 228).
A tale conclusione sembra allinearsi anche la giurisprudenza più recente.
Con la sentenza n. 950/2023, il TAR Veneto ha colto l’occasione per fornire una ricostruzione dell’istituto.
Muovendo dagli apporti giurisprudenziali più significativi, il TAR Veneto ha chiarito innanzitutto che il soggetto cooptato non può acquistare lo status di concorrente, né di offerente o contraente e, dunque, non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto. L’impresa cooptata non può altresì ricorrere al subappalto e non è tenuta alla sottoscrizione della garanzia.
Il ricorso alla cooptazione deve essere dichiarato dal concorrente in maniera chiara e inequivocabile, fermo restando che è possibile ricorrere a tale istituto per l’esecuzione di prestazioni che “non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.
In tal senso, precisa il TAR, l’impresa cooptata può non essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, ma ciò non esonera l’impresa cooptata dall’obbligo di qualificarsi per la parte di lavori assunta in proprio: “Il diverso ruolo assunto nell’ambito dell’associazione per cooptazione non esonera […] la mandante cooptata dall’obbligo di qualificarsi per la parte di lavori assunta in proprio, in conformità al principio di carattere generale di buon andamento dell’attività amministrativa e di par condicio tra operatori economici, secondo quanto previsto dalla citata disposizione regolamentare (laddove si pone la condizione che «l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati» (in questi termini: Cons. Stato, V, 17 marzo 2014, n. 1327, 10 settembre 2012, n. 4772, sopra richiamate)” (Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1328. Conformi ex multis: Cons. giust. amm. Reg. Sic., Sez. giur, 28 marzo 2017, n. 152; TAR Umbria, Sez. I, 13 marzo 2023, n. 146).
In sintesi, spiega il Collegio, “l’impresa cooptata può non essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, ma deve comunque avere i requisiti necessari ad eseguire le prestazioni che le vengono affidate”.
Sulla scorta di tali considerazioni, il TAR ha ritenuto legittima l’esclusione di un concorrente che aveva fatto ricorso all’istituto della cooptazione, indicando come cooptata un’impresa priva delle qualificazioni richieste dal bando.
L’impresa cooptante aveva infatti dichiarato che l’impresa cooptata avrebbe eseguito il 20% delle prestazioni OG12 per le quali il disciplinare richiedeva l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali.
Secondo la ricorrente esclusa dalla gara, sarebbe stato sufficiente che l’operatore economico cooptante fosse in possesso di tutti i requisiti di partecipazione e di esecuzione richiesti dalla lex specialis, mentre l’impresa cooptata doveva essere in possesso di attestazioni SOA in classifiche adeguate a quelle necessarie a coprire l’importo delle prestazioni ad essa affidate.
L’impresa cooptata, tuttavia, risultava priva dell’attestazione SOA OG12 e dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali. Sulla scorta di tale dato, il TAR ha ritenuto legittima l’esclusione e, dunque, rigettato il ricorso promosso.
Le considerazioni espresse dal TAR costituiscono la sintesi degli apporti giurisprudenziali più recenti e permettono di coglier le implicazioni pratiche dell’istituto della cooptazione, specie in vista delle nuove norme del codice 2023 che tornano ad esplicitare la possibilità di ricorrere a tale istituto.