Decreto semplificazioni: la determina a contrarre, anche se adottata prima della sua entrata in vigore, non vale ai fini dell’applicabilità della disciplina speciale (?!)
In un caso recente sottoposto al TAR Umbria si discute di quale sia il provvedimento in base al quale si determina, secondo il principio tempus regit actum, la normativa applicabile ad una procedura di gara, nella vigenza del decreto Semplificazioni.
Come noto, dalla lettura dell’art. 1 del d.l. 76/2020 (decreto semplificazioni) entrato in vigore il 17 luglio 2020 si rileva che la disciplina in esso contenuta si applicherà “qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021”.
A seguito dell’aggiudicazione della procedura – volta ad affidare l’esecuzione dei servizi di progettazione ed esecuzione di lavori – il ricorrente lamentava al TAR che la stazione appaltante – nonostante la lettera d’invito fosse datata 10 agosto 2020 – non aveva applicato la disposizione di cui all’art. 1, comma 3, d.l. 76/2020 (decreto Semplificazioni) – disposizione, quest’ultima, a mente della quale “Nel caso di aggiudicazione non il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia anche quando il numero delle offerte sia pari o superiore a cinque”.
Costituendosi in giudizio, l’amministrazione sosteneva che il ricorso andasse rigettato poiché fondato su un’argomentazione giuridicamente errata: nel caso di specie, infatti, avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016 atteso che la stazione appaltante aveva emesso due distinte determine a contrarre ben prima dell’entrata in vigore del decreto Semplificazioni.
Il Collegio, da parte sua, accoglie il ricorso – così annullando l’aggiudicazione – statuendo che:
– per costante giurisprudenza “la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetto alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola, cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l’amministrazione non può sottrarsi” (cfr. Cons. St., Sez. V, 1275/2017, n. 2222);
– da tale premessa deriva che “essendo state ammesse a partecipare alla procedura de qua nove concorrenti, la disciplina applicabile in materia di anomalia dell’offerta coincide con quella cronologicamente vigente al momento dell’invio, in data 10 agosto 2020, delle lettere di invito, ossia con quella di cui all’art.1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020, entrato in vigore il 16 luglio 2020”.
Pertanto, conclude il Collegio, non merita condivisione “la prospettazione dell’amministrazione resistente per la quale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, vigente prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 76/2020, avrebbe dovuto farsi riferimento alle determine a contrarre n. 59 del 6 maggio 2020 e n. 82 in data 8 luglio 2020, avendo la giurisprudenza definitivamente chiarito che la determina a contrarre ha natura endoprocedimentale, ex se inidonea a fondare in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato”.
La pronuncia sin qui esaminata, pur partendo da una premessa sostanzialmente corretta e condivisibile, giunge ad una conclusione che mette in discussione senz’altro quanto stabilito con il decreto Semplificazioni.
È sicuramente corretto – e confortato anche dalla giurisprudenza che si è pronunciata sul punto – l’assunto secondo il quale la determina a contrarre non è atto con il quale l’amministrazione può bandire una procedura di appalto pubblico. Invero la determina a contrarre, in quanto atto a natura endoprocedimentale, non è in grado di produrre effetti giuridici autonomi nei confronti dei terzi, i quali non potranno quindi autonomamente impugnarla. Compito della determina a contrarre è, in altri termini, consentire all’amministrazione procedente di determinare la corretta assunzione degli impegni di spesa nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico.
Quel che pare sollevare dubbi è l’assunto secondo il quale il Collegio, facendo leva sulla natura interna all’amministrazione della determina a contrarre, nega la possibilità a che dall’emanazione dell’atto in questione derivi la determinazione della normativa applicabile, ratione temporis, alla procedura di gara che seguirà.
Non si comprende dunque il senso di quanto disposto dal decreto Semplificazioni allorquando afferma che la disciplina in esso contenuta si applicherà “qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato (ndr. a partire dal 17 luglio 2020) entro il 31 dicembre 2021”.
Ancora, come del resto anticipato qui, sul punto, la stessa ANAC con Delibera n. 840 del 21.10.2020 ha affermato che: “In materia di contratti pubblici sotto soglia, la previsione di carattere temporaneo di cui all’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020 (convertito con modificazioni con la L. n. 120/2020), che ha esteso l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti (in luogo di dieci, di cui all’art. 97, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016), si applica agli affidamenti diretti e/o alle procedure negoziate (di cui all’art. 1, comma 2, del cit. D.L.) la cui determina a contrarre o atto equivalente è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 31 dicembre 2021. Tale disposizione non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del Decreto“.
In ogni caso, la questione resta aperta in ragione del fatto che i termini per l’appello non sono ancora scaduti – questione su cui, nel prossimo futuro, quasi certamente torneremo.