All’indomani della pubblicazione del d.l. 76/2020 (c.d. Decreto Semplificazioni), ha destato molta perplessità la previsione sull’esclusione automatica delle offerte anomale nelle gare sotto soglia da aggiudicarsi al prezzo più basso di cui all’art. 1, comma 3, del predetto decreto.

In questo articolo avevamo cercato di fare chiarezza evidenziando come, a differenza di quanto previsto dalla norma generale, art. 97, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, l’istituto in questione si applica anche a prescindere dalla previsione di una clausola ad hoc nella lex specialis.

Visto il quadro normativo emergenziale molto complesso si è auspicato da più parti l’intervento della giurisprudenza per far luce su aspetti come quello oggetto del presente articolo.

È di ieri la pronuncia del TAR Piemonte che interviene sulla questione.

La vicenda che occupa – riguardante l’esclusione di una offerta ritenuta anomala – ha origine da una procedura di gara negoziata, cui si accedeva attraverso lettere d’invito, con la quale la stazione appaltante intendeva aggiudicare il servizio di conduzione e manutenzione, nonché l’assunzione del ruolo di terzo responsabile degli impianti di riscaldamento di un comune.

Tale procedura negoziata – da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo – veniva aggiudicata all’impresa che offriva un ribasso percentuale del 18,36% – laddove l’impresa che presentava l’offerta recante il maggior ribasso veniva esclusa senza avere possibilità di giustificare la sostenibilità dell’offerta formulata.

Avverso tale esclusione nonché contro tutti gli atti ad essa connessi e consequenziali, ivi inclusa l’eventuale stipula del contratto, l’impresa esclusa si rivolge al TAR davanti al quale censura, per quanto qui di interesse, la decisione della stazione appaltante di disporre l’esclusione automatica dell’offerta ritenuta anomala in ossequio a quanto previsto dall’articolo 1, comma 3, del Decreto Semplificazioni.

Per offrire una risposta quanto più compiuta possibile alla censura così formulata, il Collegio ritiene opportuna una ricostruzione del “convulso quadro normativo e dei fatti che caratterizzano la gara controversa”.

Il comma 3 dell’articolo 1 del decreto in questione – disposizione intorno a cui ruota l’intera vicenda – prevede, nello specifico, che, ove venga adottato il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, le stazioni appaltanti escludono in via automatica tutte le offerte recanti un ribasso percentuale pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97 commi 2, 2bis e 2ter Codice – ciò nel caso in cui il numero delle offerte pervenute sia pari o superiore a cinque.

Il citato articolo 1, comma 3, derogando a quanto previsto dal d.lgs. 50/2016, si applica – ex articolo 1, comma 1, del Decreto Semplificazioni – nel caso in cui la determina a contrarre o atto di avvio del procedimento ad essa equivalente venga pubblicato entro il 31.12.2021.

La deroga è giustificata dal fatto che il legislatore – ritenendo l’efficacia della spesa pubblica una forma di volano dell’economia in un periodo caratterizzato da crisi economica – ha introdotto una disciplina emergenziale con la quale si privilegiano gare di appalto pubbliche più snelle e una gestione meccanica di alcuni passaggi delle stesse.

Ad avviso del Collegio, a differenza di quanto sostenuto nell’atto introduttivo del giudizio, il ricorso alla disciplina emergenziale non è correlato – come vorrebbe far credere l’impresa esclusa – all’emergenza sanitaria causata dalla pandemia in corso, ma è connesso all’emergenza economica conseguenza dell’emergenza sanitaria medesima.

Dall’esame degli atti di gara risulta, a parere del Collegio, pacifico che:

– la stazione appaltante – nella gara che occupa, in cui sono state invitate e hanno presentato offerta cinque imprese – ha applicato il meccanismo derogatorio di cui all’articolo 1, comma 3, del Decreto Semplificazioni;

– dalla lettera di invito non si evince il ricorso al meccanismo di esclusione automatica, dacché detto documento prevede che “Ai sensi dell’art. 97 comma 3bis ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiori a cinque. co. 2, 2bis, 2 ter del D.Lgs 50/2016, 3bis. Non sarà effettuato il calcolo della soglia di anomalia”. Tale frase, palesemente priva di senso, non permette di determinare la disciplina applicabile alla gara in questione;

– dal semplice esame della normativa di gara, è possibile però comprendere che la procedura stessa intende porsi nell’alveo della disciplina derogatoria di cui al d.l. 76/2020 – come evidenziato dal fatto che la stazione appaltante ha invitato cinque operatori, facendo così scattare le condizioni per l’esclusione automatica prevista dall’articolo 1, comma 3, del decreto medesimo.

Tanto chiarito, il TAR afferma che:

1. atteso che la procedura contestata non poteva che essere una procedura negoziata in deroga – articolo 1, comma 1, Decreto Semplificazioni – dal tenore letterale del successivo comma 3 emerge come la stazione appaltante non abbia altra scelta se non disporre in via automatica l’esclusione dell’offerta anomala;
2. non trova seguito l’assunto, formulato dal ricorrente, per cui la sanzione dell’esclusione automatica debba trovare indicazione nella lex specialis di gara, in ragione del fatto che una simile soluzione sarebbe in conflitto con l’obiettivo di celerità che la citata disposizione del decreto-legge si propone (ndr. difatti l’art. 1, comma 3, del Decreto Semplificazioni non fa menzione della previsione da inserire nella lex specialis) – atteso che ciò inserirebbe una previsione di carattere facoltativo con obbligo di motivazione circa la scelta effettuata (il che si presterebbe a contestazioni circa l’opportunità e la sufficiente motivazione della scelta medesima).

Il Collegio, pertanto, rigetta il ricorso statuendo, da ultimo, che “la disciplina in questione si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio (con scadenza al 31.12.2021), in precipua ragione del quale il collegio ritiene che ogni valutazione non possa che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità, tenere conto del fatto che non si tratta di una scelta “a regime” ma, appunto, di una soluzione avente una precisa e limitata durata temporale” da cui consegue che la gara si colloca “nell’alveo di una disciplina emergenziale che ha imposto alla stazione appaltante, al ricorre di determinate circostanze qui verificatesi, l’esclusione automatica da una procedura negoziata e che tale effetto, per il contesto e la limitata durata temporale in cui è stato posto, non possa essere censurato”.

In relazione all’applicazione dell’art. 1, comma 3, del Decreto Semplificazioni si segnala la Delibera ANAC n. 840 del 21.10.2020 con la quale si è affermato che: “In materia di contratti pubblici sotto soglia, la previsione di carattere temporaneo di cui all’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020 (convertito con modificazioni con la L. n. 120/2020), che ha esteso l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti (in luogo di dieci, di cui all’art. 97, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016), si applica agli affidamenti diretti e/o alle procedure negoziate (di cui all’art. 1, comma 2, del cit. D.L.) la cui determina a contrarre o atto equivalente è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 31 dicembre 2021. Tale disposizione non trova, invece, applicazione
nelle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del Decreto“.

(TAR Piemonte Torino, Sez. I, 17/11/2020, n. 736)