Esclusione automatica come prevista dal decreto Semplificazioni, clausola ad hoc in lex specialis si o no? Stiamo facendo il giro d’Italia, da nord a sud, sull’altalena dell’applicazione dell’art. 1, comma 3, del decreto Semplificazioni mancava il centro con il richiamo al principio dell’eterointegrazione.

Secondo il TAR Piemonte, sentenza del 17.11.2020, n. 736, l’esclusione automatica delle offerte anomale nelle gare sotto soglia da aggiudicarsi al prezzo più basso di cui al Decreto Semplificazioni prescinde dall’indicazione in lex specialis di una clausola ad hoc (a differenza di quanto invece prescrive l’art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016) – clicca qui per leggere la notizia.

Qualche settimana dopo il TAR Puglia, sentenza del 22.1.2021, n. 113, andando in contrasto con la pronuncia di poco precedente del TAR Piemonte, ritiene che in presenza di una lex specialis che nulla dispone quanto all’automatismo espulsivo, disporlo in via diretta e immediata significherebbe porre ingiustificati ostacoli al principio di massima partecipazione alle gare, da sempre predicato dal giudice eurounitario – clicca qui per leggere la notizia.

Di qualche giorno fa è la sentenza del TAR Lazio, 19.2.2021, che ancora un volta va contro quanto statuito da un altro TAR in precedenza.

Nei dettagli, la società aggiudicataria di una procedura indetta con lettera di invito del 23.9.2020 indirizzata a dieci imprese, cinque delle quali determinatesi a presentare offerta, da assegnare con il criterio del prezzo più basso, si è   vista annullare l’aggiudicazione poiché la stazione appaltante ha effettuato subito dopo il ricalcolo della soglia di anomalia a causa di un asserito “errore” relativo alla mancata applicazione delle “innovazioni introdotte dall’art. 1, comma 3, del d.l. 76/2020” (decreto Semplificazioni).

La ricorrente, estromessa dalla procedura a causa della riscontrata anomalia dell’offerta, censura la scelta della stazione appaltante di non aver tenuto conto dell’art. 24 della lettera di invito, a tenore del quale “La procedura di esclusione automatica delle offerte individuate come anomale, sempre che il numero delle stesse sia pari o superiore a dieci, è quella fissata ai sensi dell’art. 97 comma 8 del Codice”, per fare invece applicazione, nonostante il mancato recepimento da parte della lex specialis (e anzi in presenza di clausola che espressamente faceva applicazione della disciplina generale dell’art. 97, comma 8, del Codice) , dell’art. 1, co. 3, d.l. 76/2020 – decreto Semplificazioni.

Ad avviso del TAR Lazio, che sulla questione si esprime con sentenza breve – quasi a sottolineare che la questione è pacifica – il ricorso è infondato.

A mente del decreto Semplificazioni, art. 1, comma 3, che introdure una disciplina temporanea (efficace dal 17.7.2020, data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020, fino al 31.12.2021) e derogatoria del d.lgs. n. 50/2016 per le finalità indicate in apertura del comma 1 (“incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici” e “far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”), “Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

A differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, nelle procedure prese in considerazione da quest’ultima previsione il meccanismo di esclusione automatica opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento nella lex specialis; tale meccanismo non è infatti oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante, come si desume dal chiaro tenore letterale della norma.

A questo punto, il TAR facendo leva sul principio dell’eterointegrazione della lex specialis a opera del ridetto art. 1, comma 3, d.l. n. 76/2020, richiama la recente pronuncia del TAR Piemonte 736/2020, alla stregua della quale, in caso di procedura negoziata “in deroga” (ex art. 1 d.l. n. 76/2020), il tenore dell’art. 1, comma 3, d.l. cit. non lascia “margine di scelta alla stazione appaltante”, obbligata a procedere all’esclusione automatica (anche perché “se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare […], l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo”) pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, trattandosi di una soluzione che “oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure.

Ma il TAR Lazio non si ferma qui.

Consapevole della ancor più recente pronuncia – di segno contrario – del TAR Puglia 113/2021, richiamata dalla ricorrente, che afferma l’inoperatività dell’esclusione automatica se non prevista negli atti di indizione della gara, sulla base dei principi espressi da Corte giust. UE 2 giugno 2016, C-27/15, e 10 novembre 2016, C-162, il TAR Lazio osserva che “di fatto nel caso in esame la lex specialis comunque ne prevedeva l’operatività, cfr. art. 24 lett. inv.”.

In buona sostanza, ad avviso di questo orientamento, la lex specialis viene eterointegrata dalla legge (nella specie, decreto Semplificazioni) anche laddove il bando preveda che alla procedura va applicata la disciplina generale dell’esclusione automatica dell’art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016.

(TAR Lazio Roma, Sez. I, 19.2.2021, n. 2104)