Decreto Semplificazioni ed esclusione automatica delle offerte anomale: si applica a prescindere da clausola in lex specialis.
Esclusione automatica delle offerte anomale come prevista dal decreto Semplificazioni, clausola ad hoc in lex specialis si o no? Continua il giro d’Italia sull’altalena dell’applicazione dell’art. 1, comma 3, del decreto Semplificazioni. Ora è la volta del TAR Calabria.
Facciamo un breve riepilogo.
Secondo il TAR Piemonte, sentenza del 17.11.2020, n. 736, l’esclusione automatica delle offerte anomale nelle gare sotto soglia da aggiudicarsi al prezzo più basso di cui al Decreto Semplificazioni prescinde dall’indicazione in lex specialis di una clausola ad hoc (a differenza di quanto invece prescrive l’art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016) – clicca qui per leggere la notizia.
Qualche settimana dopo il TAR Puglia, sentenza del 22.1.2021, n. 113, andando in contrasto con la pronuncia di poco precedente del TAR Piemonte, ritiene che in presenza di una lex specialis che nulla dispone quanto all’automatismo espulsivo, disporlo in via diretta e immediata significherebbe porre ingiustificati ostacoli al principio di massima partecipazione alle gare, da sempre predicato dal giudice eurounitario – clicca qui per leggere la notizia.
Secondo il TAR Lazio, sentenza del 19.2.2021, n. 2104, la lex specialis viene eterointegrata dalla legge (nella specie, decreto Semplificazioni) anche laddove il bando preveda che alla procedura va applicata la disciplina generale dell’esclusione automatica dell’art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016 – clicca qui per leggere la notizia.
Di qualche giorno fa è la sentenza del TAR Calabria, 2.3.2021, che, allineandosi a quanto statuito dal TAR Piemonte e TAR Lazio, conferma l’operatività della esclusione automatica delle offerte anomale nelle procedure negoziate sotto soglia, criterio del prezzo più basso, ancorché la lex specialis non preveda, al suo interno, una tale conseguenza.
Questi, in estrema sintesi, i fatti. Un’impresa prendeva parte ad una procedura negoziata per l’assegnazione di lavori di ripristino di una strada e di una rete idrica, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso. All’esito delle procedure di gara, detta impresa veniva automaticamente esclusa in quanto l’offerta presentata risultava essere anormalmente bassa.
Per tale motivo l’operatore escluso adiva il TAR, lamentando la scorrettezza dell’operato dell’amministrazione che, nonostante la lex di gara stabiliva la possibilità di presentare giustificazioni in merito all’anomalia dell’offerta, si limitava a disporre l’esclusione senza consentire all’operatore di fornire prova della bontà della propria offerta.
Sennonché, il Collegio rigettava il ricorso evidenziando che:
– l’articolo 1, comma 3, del d.l. 76/2020 prevede che per le procedure indicate dal semplificazioni art. 1, comma2, lett. b), bandite fino al 31.12.2021, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, si procederà all’esclusione automatica di tutte le offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o maggiore alla soglia di anomalia individuata ex articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del d.lgs. 50/2016, anche nel caso in cui il numero delle offerte sia pari o superiore a cinque;
– tale previsione – che, per la sua natura semplificatoria, rende automatici alcuni passaggi – ha efficacia, in virtù del suo rango legislativo, anche nel caso in cui la lex specialis non ne preveda espressamente l’utilizzo (c.d. eterointegrazione degli atti di gara cui fa riferimento il TAR Lazio citato);
– non è convincente la posizione assunta dal TAR Puglia – anch’esso citato – secondo cui l’articolo 1, comma 3, decreto Semplificazioni non può essere applicato se non espressamente richiamato dalla lex di gara “in quanto i principi di trasparenza e di parità di trattamento (…) richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati sul fatto che gli stessi requisiti valgano per tutti i concorrenti”.
Tale affermazione, conclude il TAR calabrese, non merita condivisione, atteso che “l’art. 1, comma 3, d.l. n. 76 del 2020 non pone una condizione sostanziale o procedurale relativa alla partecipazione dell’appalto, ma fissa una regola per l’amministrazione, che deve escludere automaticamente gli operatori la cui offerta si ponga oltre alla soglia di anomalia”.