Decreto semplificazioni: rileva la determina a contrarre ai fini dell’applicabilità. Un contrasto annunciato.
Poche settimane fa abbiamo commentato sul nostro sito la sentenza del TAR Umbria del 4.12.2020, n. 559 secondo la quale, tradotto in soldoni, non rileva ai fini della applicabilità del decreto Semplificazioni la determina a contrarre (clicca qui per leggere la notizia).
Poche settimane dopo (22.12.2020), il TAR Campania, chiamato a pronunciarsi sulla illegittimità di un provvedimento di esclusione, motivato dalla presentazione della cauzione in misura inferiore a quanto richiesto dalla stazione appaltante e dalla mancata tempestiva risposta alla richiesta di chiarimenti all’esito di soccorso istruttorio, torna sull’applicabilità del decreto semplificazioni andando in contrasto con la pronuncia di poco precedente del TAR perugino.
Nella specie, l’impresa esclusa ha sostenuto che, in base alla nuova disciplina introdotta dal d.l. 70/2016 (decreto Semplificazioni), per concorrere in gare per appalti sotto soglia non è più richiesta la cauzione, a meno che essa non venga motivatamente ed espressamente richiesta nella lettera di invito, la quale però, nel caso in esame, non conterrebbe tale previsione.
Ad avviso del Collegio campano, tali assunti non possono essere condivisi in quanto la norma richiamata non è ratione temporis applicabile nel caso in esame.
Infatti, l’art. 1, comma 4, d.l. 76/2020 (decreto Semplificazioni), quale risultante dalla conversione con legge n. 120/2020, così dispone: «Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93».
La norma, entrata in vigore il 17.7.2020, non è temporalmente applicabile alla fattispecie in esame, in cui la determina a contrarre è stata emessa nel gennaio 2020; peraltro, l’applicabilità di tale disciplina era stata espressamente esclusa dalla stazione appaltante con una comunicazione sul portale Me.Pa., a seguito della richiesta di chiarimenti di uno dei concorrenti. Ne consegue che nel caso in esame la cauzione è dovuta nell’integrale importo.
Quanto statuito dal TAR Campania, a differenza della pronuncia del TAR Umbria, appare certamente in linea, come anticipato qui, con quanto affermato dall’ANAC con Delibera n. 840 del 21.10.2020: “In materia di contratti pubblici sotto soglia, la previsione di carattere temporaneo di cui all’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020 (convertito con modificazioni con la L. n. 120/2020), che ha esteso l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti (in luogo di dieci, di cui all’art. 97, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016), si applica agli affidamenti diretti e/o alle procedure negoziate (di cui all’art. 1, comma 2, del cit. D.L.) la cui determina a contrarre o atto equivalente è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 31 dicembre 2021. Tale disposizione non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del Decreto“.