È legittima l’esclusione da una gara di appalto pubblico per l’affidamento dei lavori di un operatore economico motivata con l’esecuzione del sopralluogo in maniera difforme da quanto previsto dalla lex specialis, nonostante questa non prevedesse sanzioni al riguardo? A pronunciarsi sulla questione il TAR Lazio.

Un operatore economico veniva escluso da una procedura di gara poiché la stazione appaltante riteneva che questi non avesse provveduto ad eseguire il sopralluogo nelle modalità prescritte dalla lex specialis di gara. Secondo quanto previsto dal disciplinare, il concorrente avrebbe dovuto, previo appuntamento, prendere visione dei luoghi oggetto delle lavorazioni alla base della gara stessa nonché redigere le attestazioni all’uopo previste.

Avverso tale esclusione, l’operatore economico propone ricorso al TAR, lamentando l’illegittimità del provvedimento in questione. Il ricorso essenzialmente si basa su due motivi:

– l’esclusione è illegittima in quanto il disciplinare, pur prevedendo in maniera espressa l’obbligo di sopralluogo, non prevede alcuna conseguenza espulsiva in caso di mancato adempimento. Più nello specifico, la lex specialis di gara in tema di sopralluogo prevedeva che “Ai fini della presentazione delle offerte, il concorrente è tenuto ad effettuare, ai sensi dell’art. 79 del D.Lgs. n. 50/2016, un sopralluogo … previo appuntamento. (…) Dell’avvenuto sopralluogo verrà rilasciata apposita attestazione (…). Il concorrente dovrà dichiarare di avere comunque preso visione dei luoghi dove debbono eseguirsi i lavori”. Di conseguenza, l’impresa non potrà essere destinataria dell’esclusione in caso di mancata esecuzione del sopralluogo c.d. “assistito” né per la mancata presentazione dell’attestato – attestato che, peraltro, non doveva neppure essere inserito all’interno della documentazione amministrativa di gara.

– una eventuale previsione difforme, contenuta all’interno della lex specialis, sarebbe nulla e quindi disapplicabile poiché in contrasto con quanto previsto dall’art. 83 Codice. Non solo. Il sopralluogo c.d. “assistito” – così come prescritto dalla lex specialis – si sarebbe dovuto tenere in periodo di lockdown – ossia nel pieno della fase emergenziale da Covid19 – il che avrebbe comportato oneri gravosi, sproporzionati e comunque inesigibili. In ogni caso, il sopralluogo veniva comunque eseguito – tanto che dell’avvenuta acquisizione di conoscenza dello stato dei luoghi veniva redatta autocertificazione, allegata alla documentazione di gara.

Il Collegio adito accoglieva il ricorso, osservando che:

1. la lettera d’invito si limitava a prevedere che “ai fini della presentazione dei preventivi, il concorrente è tenuto ad effettuare ai sensi dell’art. 79 del D. Lgs 50/2016, un sopralluogo presso la località oggetto dei lavori, previo appuntamento”;
2. il disciplinare non prevedeva la sanzione espressa dell’esclusione dalla gara per l’omessa esecuzione del sopralluogo “assistito” né per la mancata presentazione dell’attestato – che, peraltro, non doveva neppure essere accluso alla documentazione amministrativa.

Ricorda il Collegio che, per costante giurisprudenza, “il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta”, e che “la mancata presentazione, da parte di un concorrente in una gara di appalto, della attestazione comprovante…di avere eseguito il sopralluogo, non prevista a pena di esclusione dalla disciplina della gara, non determina l’obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla gara il concorrente stesso, in applicazione del principio del favor partecipationis e del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione dalla procedura”.

(TAR Lazio Latina, Sez. I, 19/10/2020 n. 380)