L’art. 95 Codice appalti, l’ indicazione dei costi della sicurezza e l’uso della modulistica di gara.
Quando un’amministrazione indice un appalto pubblico, la disciplina di gara può prevedere un vincolo di utilizzazione dei moduli predisposti dalla stessa Stazione appaltante, modelli – tipo che ciascun concorrente può utilizzare per rendere le informazioni richieste dai documenti di gara e modificarli a seconda delle proprie esigenze.
Il tema dell’uso della modulistica è stato affrontato in una precedente news (consultabile a questo link).
Solitamente, i moduli sono resi sia in formato editabile (es. word), sia in formato non editabile.
Il Consiglio di Stato di recente è intervenuto a dirimere una controversia promossa da un operatore economico avverso la determinazione assunta da un’amministrazione per l’affidamento di un appalto di fornitura di veicoli speciali, lamentando, in particolare, l’erroneità della sentenza di primo grado con riguardo all’omessa indicazione da parte dell’aggiudicataria degli oneri di sicurezza aziendali ex art. 95, co. 10, d.lgs. 50/2016 nell’ambito di una procedura aperta indetta ai sensi dell’art. 60, Codice dei contratti pubblici.
Il giudice ha espressamente escluso che l’affidamento oggetto del contendere potesse essere ricondotto ad una fornitura senza posa in opera, ipotesi particolare che, per espressa volontà del legislatore, esonera l’offerente dall’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale ex art. 95, co. 10, Codice dei contratti pubblici: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera …“. L’affidamento, viceversa, avendo ad oggetto la fornitura di veicoli dotati di particolari accorgimenti tecnici, secondo la ricostruzione dell’organo giudicante, necessitava di manodopera e, dunque, dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali.
Il giudice amministrativo si è soffermato sul terzo dei tre motivi di censura, con il quale la società appellante ha sostenuto che la sentenza di primo grado era da considerarsi errata nella parte in cui il Giudice ha affermato che vi fosse un’impossibilità materiale per l’aggiudicataria di assolvere all’obbligo di legge in considerazione dell’espresso vincolo di utilizzazione del modulo predisposto dall’Amministrazione.
Il Consiglio di Stato, ritenendo fondato l’appello, ha rilevato prioritariamente che nel caso di specie il modulo di offerta economica ove il concorrente avrebbe dovuto menzionare i costi della sicurezza era in formato modificabile, tanto è vero che l’operatore appellante aveva correttamente modificato il documento, compilandolo con la specificazione dei propri oneri di sicurezza aziendali.
A sostegno della propria decisione il giudice ha operato un richiamo alla pronuncia resa dall’Adunanza Plenaria che, con riferimento alla sentenza della Corte di Giustizia del 2 maggio 2019, ha stabilito in materia di costi della manodopera e oneri della sicurezza che i principi generali degli appalti pubblici (certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza) non ostano ad una normativa nazionale che impone l’esclusione dell’offerta senza possibilità di soccorso istruttorio qualora l’operatore economico abbia omesso di indicare, separatamente, i costi della manodopera anche nell’ipotesi in cui “l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto”, perchè tale possibilità di esclusione è prevista chiaramente dalla normativa nazionale; viceversa, se le disposizioni di gara non consentono agli operatori economici di indicare nelle loro offerte economiche i costi, in tal caso deve ritenersi ammissibile l’istituto del soccorso istruttorio.
Tra l’altro, il Consiglio di Stato ha confermato che l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla manodopera e alla sicurezza interna derivanti dal combinato disposto degli artt. 95, co. 10, e 83, co. 9, Codice dei contratti pubblici, “è conforme al diritto europeo“.
Il principio che il Giudice ha espresso nel caso si specie a sostegno della fondatezza del ricorso è il seguente: “Né rileva che, nel caso di specie, il bando non prevedesse espressamente l’obbligo di sperata evidenziazione dei costi in questione, essendo a tal fine sufficiente, in virtù del principio di eterointegrazione della lex specialis ad opera della lex generalis, che nella documentazione di gara fosse riportata una dicitura per cui per quanto non espressamente previsto nel bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara dovesse farsi applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici (e quindi anche dell’art. 95, comma 10).… Sotto distinto profilo, nella fattispecie in esame non è dato ravvisare alcuna oggettiva impossibilità d’includere i predetti costi in offerta, dal momento che la modulistica di gara consentiva certamente una loro puntuale indicazione … Deve, per tal via, escludersi, in conformità ai principi richiamati, la possibilità di recuperare l’omissione attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio“.