Giurisprudenza “in via di formazione” sulla omessa indicazione degli oneri di sicurezza
Per dirla con i termini adoperati dal TAR Torino: “La giurisprudenza sulla interpretazione dell’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016 risulta in via di formazione”.
Fatta questa doverosa premessa, vi parlerò nuovamente di omessa specificazione di oneri di sicurezza, in particolare, di una sentenza di segno opposto a quella di cui vi ho parlato qui.
Nell’ambito di una procedura per l’affidamento in appalto della fornitura e somministrazione giornaliera di pasti per il servizio di refezione scolastica, il disciplinare prevedeva che ciascun concorrente indicasse nella offerta economica il ribasso sull’importo posto a base d’asta “comprensivo di tutte le spese che l’aggiudicatario dovrà sostenere per l’esecuzione del servizio, di € 4,90 (IVA ed oneri di sicurezza per rischi di natura interferenziale esclusi) e la stima dei costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, e a tal fine nel modulo “offerta economica”, allegato al bando, era richiesto di indicare anche “i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (c.d. costi di sicurezza aziendale di cui all’art. 95 comma 10 del d. lgs. 50/2016)”.
La prima graduata indicava nel modulo “offerta economica”, per i costi della sicurezza, l’importo di € 3.359.981,56. L’offerta di quest’ultima veniva sottoposta a verifica di anomalia, anche al fine di chiarire l’ingente importo indicato a titolo di costi della sicurezza.
Nelle giustificazioni la società chiariva che l’importo indicato si riferiva ai costi per la sicurezza sopportati dalla azienda nel corso di tutto il 2016 e con riferimento a tutte le commesse eseguite, precisando che i costi afferenti l’esecuzione dell’appalto oggetto di gara dovevano quantificarsi in € 7.536,00.
Ricorreva al TAR la seconda classificata per violazione dell’art. 95, co. 10, del Codice ma il ricorso veniva rigettato.
Premette il Collegio che la lex specialis di gara e il modulo dell’offerta economica ad essa allegato erano oggettivamente ambigui e si prestavano a una non corretta interpretazione.
Il fatto che la SA abbia dato alla società la possibilità di chiarire l’importo degli oneri della sicurezza riferibili alla esecuzione del servizio oggetto di gara appare, secondo il TAR, un atto doveroso al fine di garantire la par condicio nonché il rispetto del principio di non discriminazione, tenuto conto del fatto che in caso contrario la società sarebbe stata penalizzata per un errore compiuto anche, se non esclusivamente, per colpa della SA.
A questo punto, la pronuncia da atto di quella giurisprudenza (TAR Basilicata, Sez. I, ordinanza 25/07/2017, n. 525) che ha messo in luce il possibile contrasto tra il combinato disposto degli articoli 95, co. 10 e 83, co. 9 del Codice e la normativa comunitaria laddove interpretato nel senso che esso impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.
In tale scenario, il Collegio piemontese ritiene di aderire a quell’orientamento (TAR Brescia, Sez. II, 14/07/2017, n. 912; TAR Palermo, Sez. III, 15/05/2017, n. 1318) che interpreta l’art. 95, co. 10, nel senso che consente alla SA di attivare il soccorso istruttorio quando l’offerta economica non contenga l’indicazione separata degli oneri della sicurezza.