Illecito antitrust: causa di esclusione dalla gara?
Nell’ambito di una procedura negoziata, la SA aggiudica l’appalto a una società che era stata sanzionata dall’AGCM per comportamenti anticoncorrenziali di particolare gravità.
La società, infatti, era stata ritenuta responsabile di una pratica concordata restrittiva della concorrenza avente ad oggetto il condizionamento degli esiti di una gara indetta da Consip.
Il secondo classificato alla procedura impugna l’aggiudicazione in favore di tale società perché, a suo dire, la stessa avrebbe dovuto essere esclusa per illecito professionale in ragione del provvedimento antitrust.
Secondo il Collegio, il nuovo codice appalti ha individuato una nozione di illecito professionale che abbraccia molteplici fattispecie e, quindi, include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale ma anche in fase di gara; la disposizione, infatti, disegna una fattispecie aperta indicando un elenco dalla chiara natura esemplificativa e non tassativa, rimettendo alle SA la possibilità di individuare altre ipotesi.
Ciò è confermato dall’utilizzo dell’espressione “tra questi rientrano” (art. 80, comma 5: “Tra questi rientrano: (…) il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione (…)”).
Questa interpretazione è stata condivisa anche dall’ANAC che, con le Linee Guida n. 6, non vincolanti, ha individuato ulteriori casi di esclusione rispetto a quelli individuati dal codice quali “gli illeciti antitrust definitivamente accertati”.
A ciò si aggiunga anche che è la stessa norma a fare riferimento a comportamenti ricadenti nella fase di scelta del contraente, volte ad influenzare indebitamente il processo decisionale della SA, mediante l’alterazione del meccanismo di gara posto a garanzia della concorrenza.
In conclusione, ad avviso del Tar, acclarato che l’illecito anticoncorrenziale rientra tra le ipotesi escludenti, la SA è tenuta a valutare concretamente l’incidenza dei fatti sulla gara, a prescindere dalla definitività del provvedimento.