Legittimo annullamento in autotutela atti di gara anche dopo l’aggiudicazione definitiva?
Il TAR Genova si chiede se sia legittimo procedere all’annullamento in autotutela degli atti di gara anche laddove sia nel contempo intervenuto un provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Con ricorso al TAR, la mandataria – e capogruppo – di un RTI partecipante ad una procedura di gara impugnava la determina con cui la stazione appaltante disponeva l’annullamento in autotutela degli atti di gara avente ad oggetto l’esecuzione di lavori, annullamento disposto a seguito dell’espletamento di tutti gli atti della procedura.
Nello specifico, accadeva che la ricorrente risultava essere aggiudicataria di una gara – caratterizzata da estrema urgenza ex art. 63 comma 2 lett. c) Codice – e che l’impresa, richiesta di giustificare un’offerta ritenuta anomala, forniva alla S.A. tutta la documentazione necessaria a provare la bontà e correttezza dell’offerta medesima.
A seguito di ciò, persistendo silenzio da parte della S.A. in merito al prosieguo della procedura l’operatore economico formulava richiesta di notizie in merito: è a questo punto che veniva disposto l’annullamento di cui sopra, avverso il quale, come detto, veniva adito il TAR.
A sostegno delle proprie tesi, la ricorrente sosteneva da un lato che era assolutamente carente la motivazione comprovante la necessità ed urgenza della gara; dall’altro, lamentava che, al fine di garantire la piena parità di trattamento tra i partecipanti la gara, l’annullamento della procedura avrebbe dovuto essere integrale – ossia ricomprendere anche l’avviso di indagine di mercato e gli inviti degli operatori economici – in modo da non lasciare in vita parte dei risultati, con l’effetto di favorire i soggetti non risultati vincitori, penalizzando invece chi si fosse classificato al primo posto in graduatoria.
Il Collegio, tuttavia, rigetta il ricorso, evidenziando che:
– il potere di cui all’art. 32 comma 8 Codice – che fa salvo l’esercizio dei poteri di autotutela della stazione appaltante anche dopo che l’aggiudicazione sia divenuta efficace, fino alla stipulazione del contratto – è un potere ampiamente discrezionale, il quale si fonda sui principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della P.A. nonché sul principio di cui all’art.1328 c.c., a mente del quale la proposta di conclusione del contratto è sempre revocabile sino al momento della conclusione dell’accordo;
– con riguardo ai procedimenti ad evidenza pubblica, l’amministrazione ha la facoltà di ritirare in autotutela gli atti di gara – ivi incluso il provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo – laddove si sia in presenza di vizi tali da inficiare la regolarità della procedura o tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse.
Tanto chiarito, il Collegio aggiunge – e ciò assume particolare rilevanza nel caso di specie – che l’aggiudicatario provvisorio, in ragione della natura giuridica di atto ad effetti instabili della proposta di aggiudicazione, non appare neppure titolare di un affidamento giuridico meritevole di una tutela rinforzata, tale da richiedere – ex artt. 21-quinquies e 21-nonies della L. n. 241 del 1990 – un raffronto con l’interesse pubblico al ritiro dell’atto.
Conclude: “l’esercizio del potere di autotutela riveste infatti natura ampiamente discrezionale, e non richiede una specifica comparazione rispetto alle aspettative – di mero fatto – dell’aggiudicatario provvisorio. Ciò significa che le ragioni di interesse pubblico sottese all’atto di ritiro della gara, ove effettivamente addotte dall’amministrazione ed ove plausibili e non affette da macroscopici vizi logici, sfuggono al sindacato giurisdizionale.”