La mancanza del rapporto di prova alle prescrizioni in materia di criteri ambientali minimi costituisce causa di esclusione dalla gara di appalto pubblico?

Alla domanda è possibile rispondere incrociando la normativa di settore, i decreti CAM di riferimento e naturalmente la lex specialis di gara.

Nel caso sottoposto di recente al Consiglio di Stato, come vedremo, la mancanza del rapporto di prova, in presenza del requisito richiesto, non implica esclusione; viceversa in altro caso sottoposto al TAR Toscana (sentenza del 20/2/2020), la mancanza del rapporto di prova in questione ha portato all’esclusione del concorrente dalla procedura.

Per inquadrare le vicende non sarà sufficiente leggere le sentenze, ma sarà necessario esaminare il disciplinare e il capitolato tecnico di entrambe le procedure e i relativi decreti CAM.

Partiamo dal caso meno recente. TAR Toscana 225/2020.

Nella vicenda sottoposta al TAR Toscana, il capitolato tecnico prescrive espressamente che “i concorrenti dovranno presentare, nell’offerta tecnica, la documentazione indicata nel suddetto allegato E (criteri ambientali minimi), attestante la conformità dei prodotti offerti alle prescrizioni in materia di criteri ambientali minimi”.

Il richiamato allegato E prevede, quali documenti probatori dell’esistenza delle prescritte specifiche tecniche minime, una serie di rapporti di prova la cui mancanza, in sede di presentazione dell’offerta tecnica da parte del concorrente, costituisce causa di esclusione dalla gara, trattandosi di elementi strettamente inerenti al contenuto dell’offerta tecnica.

Trattasi, quindi, ad avviso del TAR, di requisiti che devono essere esattamente documentati, senza che sussista la possibilità del soccorso istruttorio il quale è circoscritto ad elementi non riguardanti l’offerta tecnica ed economica.

Consiglio di Stato 3166/2021.

Nel caso giunto in Consiglio di Stato, l’aggiudicazione di una gara di appalto per la fornitura di personal computer portatili e tablet a ridotto impatto ambientale veniva annullata in autotutela giacché ad avviso della stazione appaltante la società avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara poiché in sede di «verifica funzionale» della «migliore offerta valida», nell’ambito della documentazione prodotta per attestare la conformità dei dispositivi informatici ai CAM – decreto CAM del 13 dicembre 2013, recante “Criteri ambientali minimi per le forniture di attrezzature elettriche ed elettroniche d’ufficio” –  il rapporto di prova del laboratorio accreditato relativo alle emissioni sonore era stato emesso in data successiva al termine per la presentazione delle offerte.

E ciò contrariamente a quanto prescritto dalla lex specialis e al chiarimento reso dalla stazione appaltante secondo il quale “Al fine del soddisfacimento dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara, le certificazioni ed i rapporti di prova previsti per le apparecchiature dovranno essere stati rilasciati in data anteriore alla data di scadenza dei termini per la presentazione delle offerte”.

Ne seguiva l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione dei fatti all’ANAC.

Il successivo ricorso contro l’annullamento dell’aggiudicazione veniva respinto dal TAR Lazio Roma.

Ad avviso del TAR, il Capitolato tecnico, nel descrivere “le caratteristiche tecniche minime” e i requisiti di conformità, stabiliva, tra gli altri, che “le apparecchiature fornite devono assicurare la conformità  ai Criteri Ambientali Minimi per PC Portatili adottati con Decreto 13 dicembre 2013; le specifiche tecniche dovranno essere comprovate secondo quanto prescritto dal citato Decreto CAM in questione (decreto del 13 dicembre 2013).

Con riferimento ai prodotti oggetto di gara, il Disciplinare di gara quanto il Capitolato tecnico stabilivano che “le apparecchiature fornite dovranno avere un livello di potenza sonora emessa (LwAd) non superiore a 40 db(A), in modalità hard disk attivo ovvero accesso ad un disco rigido e LWAd non superiore a 35 db(A) in fase “idle”” e che per la relativa “Verifica … il rispetto dei requisiti relativi alla potenza sonora è comprovato attraverso un rapporto di prova predisposto da un laboratorio di prova accreditato in base alla norma EN ISO 17025”.

Ad avviso del Collegio di primo grado, il rispetto della specifica tecnica di cui si discorre costituisce un requisito tecnico minimo essenziale dei beni oggetto della fornitura che deve essere posseduto già al momento della presentazione dell’offerta con conseguente inidoneità del relativo rapporto di prova al riguardo presentato in quanto emesso ben oltre il termine per la presentazione delle offerte.

L’offerta deve essere conforme alle caratteristiche tecniche stabilite nel relativo Capitolato tecnico “sin dal principio, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un aliud pro alio” e sono, pertanto, idonee a giustificare l’esclusione del concorrente dalla procedura di selezione.

I prodotti offerti dovevano, quindi, essere conformi alla prescritta caratteristica tecnica relativa alle “emissioni sonore” che doveva essere posseduta, a pena d’esclusione, già all’atto di presentazione della relativa offerta e in tali termini comprovata dalla società concorrente, per essere poi verificata dalla Commissione di gara, prima dell’aggiudicazione, prevendo a tal fine il Disciplinare di gara “il concorrente che abbia effettuato la migliore offerta valida dovrà consegnare, pena l’esclusione, i campioni dei prodotti offerti e la documentazione attestante la loro conformità ai “CAM” tra cui, in particolare, il rapporto di prova di cui al citato decreto ministeriale”, attestante il livello delle relative emissioni sonore.

In altri termini, secondo il TAR, poiché il requisito poteva essere comprovato, come stabilito nei “CAM” e nella lex specialis di gara, solo documentalmente “con un rapporto di prova predisposto da un laboratorio di prova accreditato in base alla norma EN ISO 17025”, anche le relative specifiche certificazioni dovevano sussistere sin dalla presentazione dell’offerta.

La tesi sostenuta dal TAR non convince però il Consiglio di Stato che accoglie il ricorso in appello.

L’appellante evidenzia che:

• nessuna norma speciale di gara imponeva che il rapporto di prova sulle emissioni sonore fosse anteriore al termine di presentazione delle offerte (fissato per l’11 febbraio 2020), e che pertanto sarebbe illegittimo il chiarimento reso;
• inoltre la sentenza appellata è errata laddove sovrappone «il possesso del requisito, ossia la conformità ai CAM – requisito che, le macchine offerte hanno pacificamente -, con la comprova del requisito, data dal rapporto di prova».

Ad avviso del Consiglio di Stato, le censure dell’originaria aggiudicataria sono fondate

Il rapporto di prova di un laboratorio accreditato sulla conformità dei dispositivi da fornire ai criteri ambientali minimi costituisce un mezzo per dimostrare che l’offerta presentata in gara risponde ai requisiti tecnici e di qualità previsti dalla stazione appaltante.

In ciò il rapporto di prova assolve alla funzione di dimostrare una qualità della fornitura, in mancanza della quale questa è destinata a non essere accettata dall’amministrazione, in una gara da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, quale quella oggetto del presente giudizio, avente ad oggetto prodotti dalle caratteristiche tecniche e funzionali predefinite.

L’errore commesso dalla sentenza di primo grado è consistito nel sovrapporre il profilo sostanziale relativo alle emissioni sonore e alla loro conformità con i criteri ambienti minimi, non posto in discussione, con quello probatorio.

In effetti a ben vedere, il decreto CAM di riferimento, afferma nel paragrafo relativo alle condizioni di esecuzione che  per ogni criterio ambientale minimo è indicata una verifica ossia la documentazione a riprova della conformità del prodotto al requisito richiesto (pag. 10 decreto CAM).

In coerenza con le descritte caratteristiche del rapporto di prova, di mezzo per la dimostrazione di qualità preesistenti della fornitura offerta, la normativa di gara non esigeva che questo fosse anteriore al termine di presentazione delle offerte. Nessuna causa di esclusione si configura pertanto per il fatto che quello esibito dall’originaria aggiudicataria fosse posteriore alla presentazione delle offerte.

Un simile requisito non può inoltre essere introdotto mediante chiarimenti, come avvenuto nel caso di specie, perché in questo modo si introdurrebbe una regola innovativa rispetto alla normativa di gara, in difformità alla funzione tipica del chiarimento (da ultimo espressa da Cons. Stato, III, 15 febbraio 2021, n. 1322; V, 16 marzo 2021, n. 2260).

L’innovatività si manifesta nel caso di specie nel fatto che il rapporto di prova, che come rilevato costituisce il mezzo per accertare un elemento del prodotto e la sua conformità a caratteristiche qualitative predefinite, viene così elevato da mezzo a fine, per cui ad esso si attribuisce un rilievo ai fini della selezione delle offerte di cui invece è privo.

In altri termini, secondo l’argomentare dell’amministrazione, il rapporto di prova sarebbe elemento dell’offerta, che per ragioni di par condicio competitorum deve essere formato prima della presentazione di quest’ultima nel termine previsto dalla normativa di gara.

Deve invece ribadirsi in contrario che quale mezzo di prova la sua funzione è di descrivere caratteristiche qualitative del prodotto già esistenti, e che secondo le scansioni della procedura di gara, quali definite dal relativo disciplinare, esso era destinato a rilevare una volta che la selezione delle offerte si era conclusa, nella fase di verifica tecnica prodromica all’aggiudicazione di cui al disciplinare di gara.

(Cons. St., Sez. V, 19/04/2021, n. 3166; TAR Lazio, Sez. II, 12/03/2021, n. 3061; TAR Toscana, Sez. III, 20/02/2020, n. 225)