Non fatevi ingannare dal caldo: se il fatturato minimo specifico è previsto come requisito di capacità tecnico professionale l’avvalimento deve considerarsi di tipo operativo
Il caso.
Una partecipante ad una gara per l’affidamento della fornitura di servizi per la raccolta di rifiuti stipula un contratto di avvalimento con un’altra ditta per soddisfare il requisito del fatturato specifico minimo richiesto nella sezione “capacità tecnico professionale” del bando.
La medesima, per una probabile “svista” o mal interpretazione del bando, ritiene che tali requisiti siano invece da ritenersi afferenti alla capacità finanziaria pura.
Per questo motivo non indica all’interno del contratto di avvalimento né gli importi richiesti né i dettagli relativi ai servizi prestati, sostenendo che il contratto debba qualificarsi come avvalimento di garanzia in quanto lo scopo del contratto sarebbe quello di mettere a disposizione dell’ausiliata unicamente la solidità economica e finanziaria dell’ausiliaria.
Un’impresa concorrente, al contrario, considera la ditta ausiliata carente dei requisiti di partecipazione dal momento che il contratto di avvalimento, che ritiene debba qualificarsi come operativo, risulta viziato per l’indeterminatezza dell’oggetto.
Come va interpretato, allora, questo contratto di avvalimento?
La controversia viene sottoposta ai giudici del TAR Lazio, che risolvono agevolmente il caso.
Il nodo gordiano della questione verte sulla corretta determinazione del requisito di fatturato specifico in chiave di capacità tecnica o capacità economica pura.
Sostengono i giudici: “si tratta evidentemente di requisiti di capacità tecnica e professionale, poiché in tal senso depone sia la chiara lettura del disciplinare (che non è stato impugnato), sia la ratio stessa del requisito. Se non si trattasse di un requisito di capacità tecnica non avrebbe senso richiedere indicazioni specifiche sulla tipologia e sulle caratteristiche dei servizi espletati”.
Il contratto di avvalimento deve essere, quindi, necessariamente di tipo operativo e per non risultare affetto da indeterminatezza deve indicare specificamente e dettagliatamente quali risorse l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata.
Nel caso in esame tale contratto non si può ritenere valido nemmeno alla luce dei i principi dettati dalla Consiglio di Stato (Ad. Plen., sent. 4/11/16, n. 23), secondo cui il contratto di avvalimento resta valido anche nei casi in cui l’oggetto non sia dettagliatamente e specificamente indicato, a condizione che questo sia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento.
Il ricorso viene dunque accolto, portando all’esclusione della ditta dalla gara per difetto dei requisiti di partecipazione.