Il MIT pubblicava la lettera d’invito per l’affidamento, con il sistema della procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, di lavori di consolidamento per il ripristino della transitabilità di un tratto di strada provinciale.

Una società, che aveva espressamente richiesto di poter partecipare alla procedura, presentava domanda di partecipazione pur non avendo ricevuto la lettera d’invito.

Il Presidente del seggio non procedeva, dunque, all’esame dell’offerta proprio in quanto la società non era ricompresa tra le imprese invitate alla gara.

Così la società ricorre al TAR impugnando l’aggiudicazione nelle more intervenuta.

Il Collegio accoglie il ricorso e annulla i provvedimenti della procedura poiché:

• la disposizione di cui all’art. 36, lett. c), D. Lgs. 50/2016 deve essere oggetto di stretta interpretazione  perché delinea una disciplina speciale che affida esclusivamente all’amministrazione, non essendo prevista la previa pubblicazione del bando di gara, l’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei a svolgere la prestazione e pertanto invitati a presentare l’offerta, ispirandosi a principi di snellimento e celerità della procedura e trattandosi; si tratta di una procedura speciale e derogatoria dei principi di pubblicità, e come tale limitativa dell’altro principio della massima partecipazione possibile posto a tutela della concorrenza;
• se, in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici invitati a partecipare alla gara, un o.e. non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara, non può negarsi ad un o.e. che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere della SA di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato. Conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un o.e. e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

  Una simile interpretazione è conforme non al solo principio del favor partecipationis, ma all’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica, rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti.

  (TAR Abruzzo L’Aquila, Sez. I, 25/10/2018, n. 397)