INDICE  

LA CLAUSOLA OBBLIGATORIA DI REVISIONE PREZZI E IL MECCANISMO ORDINARIO DI COMPENSAZIONE: il decreto sostegni-TER                                                                                   

I. La revisione dei prezzi obbligatoria

II. Il meccanismo ordinario di compensazione

III. Nuove Linee Guida per la determinazione dei prezzari

IV. L’adeguamento dei prezzi per gli accordi quadro

V. Clausola revisione prezzi e compensazione ordinaria per contraente generale e accordi quadro

I. La revisione dei prezzi obbligatoria

Al fine di far fronte alle ricadute economiche negative derivanti dalle misure di contenimento dell’emergenza sanitaria, il decreto Sostegni-ter (d.l. 27 gennaio 2022, n. 4, conv. in l. 28 marzo 2022, n. 25) ha ulteriormente inciso sul tema dell’aumento dei costi materiali da costruzione e sulla revisione dei prezzi negli appalti pubblici.

Il comma 1 dell’art. 29 prevede che per i bandi o gli avvisi pubblicati successivamente al 27 gennaio 2022 e fino al 31 dicembre 2023 è obbligatorio l’inserimento, nei documenti di gara, delle clausole di revisione dei prezzi previste dall’art. 106, comma 1, lett. a) del Codice.

In altre parole, torna obbligatoria – sebbene a tempo determinato – la clausola revisione prezzi nei contratti pubblici (lavori, servizi e forniture) che, fino ad oggi rappresentava una mera facoltà[1].

In linea con quanto previsto dall’art. 106, comma 1, lett. a) del Codice, tali clausole devono essere chiare, precise e inequivocabili. Quanto al loro contenuto, invece, lo stesso art. 106, comma 1, lett. a) precisa che tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard.

In ogni caso, tali clausole non possono apportare modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro[2].

In applicazione della norma l’ANAC ha aggiornato anche il Bando-tipo n. 1 per i servizi e le forniture sopra-soglia comunitaria.

Di recente l’ANAC ha altresì precisato che l’obbligo di inserimento della clausola revisione prezzi di cui all’art. 29, comma 1 del d.l. 4/2022 trova applicazione anche per i servizi tecnici[3], a prescindere dall’aggiornamento da parte dell’Autorità del Bando-tipo n. 3: la norma “non distingue tra le diverse tipologie di appalto, trovando applicazione indifferentemente a tutte le gare per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, purché bandite o avviate successivamente al 27/01/2022 e fino al 31/12/2023 (…). Qualora il legislatore avesse voluto riferirsi soltanto a specifiche categorie di appalto, escludendone altre, ciò sarebbe stato precisato dalla norma, così come è stato fatto per il sistema di compensazione dei prezzi previsto alla lett. b) dello stesso articolo, il quale è esplicitamente rivolto ai soli appalti di lavori”[4].

Allo stesso tempo, l’ANAC ha ritenuto illegittime gare per l’affidamento dei lavori che non includono la clausola di revisione prezzi in attuazione dell’art. 29, comma 1 del d.l. 4/2022[5].

Si segnala a tal proposito che la nuova legge delega in materia di contratti pubblici, legge 21 giugno 2022, n. 78, include tra i principi e i criteri direttivi che dovranno guidare la redazione del nuovo codice, anche l’obbligo delle stazioni appaltanti di includere nei bandi e negli avvisi “un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e prevedibili al momento della formulazione dell’offerta”[6].

Conoscere l’attuale meccanismo di revisione prezzi è fondamentale anche in ragione della probabilità che l’attuale formulazione venga replicata nel testo del nuovo codice.

II. Il meccanismo ordinario di compensazione

Accanto a ciò, il comma 1, lett. b) dell’art. 29 introduce un meccanismo (ordinario) di compensazione delle variazioni di prezzo, in aumento o in diminuzione, dei singoli materiali da costruzione. Il meccanismo, riferito ai materiali più rilevanti, si applica a tutti i contratti di lavori, a prescindere dall’importo.

In deroga all’art. 106, comma 1, lett. a), quarto periodo, tale nuovo meccanismo prevede che le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione non sono più valutate per l’eccedenza del 10% rispetto al prezzo originario. Cambia così la c.d. alea contrattuale, che passa dal 10% al 5% rispetto al prezzo rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta.

A tal fine entro il 31 marzo e il 30 settembre di ciascun anno, spetta al MIMS determinare con decreto, sulla base delle elaborazioni effettuate dall’ISTAT, le variazioni percentuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi relative a ciascun semestre.

Per ottenere il riconoscimento degli extra-costi in cantiere, il comma 4 dell’art. 29 specifica che l’appaltatore è tenuto a presentare alla committente, a pena di decadenza, l’istanza di compensazione entro sessanta (60) giorni dalla data di pubblicazione in Gazzetta dei decreti MIMS con la determinazione delle variazioni subite dai prezzi dei materiali edili, a cui deve essere allegata adeguata documentazione comprovante gli aumenti subiti, “ivi compresa la dichiarazione di fornitori o subcontraenti o con altri idonei mezzi di prova relativi alle variazioni, per i materiali da costruzione, del prezzo elementare dei materiali da costruzione pagato dall’esecutore, rispetto a quello documentato dallo stesso con riferimento al momento dell’offerta”.

Ai fini della compensazione in parola, l’istanza può essere presentata esclusivamente per i lavori eseguiti nel rispetto dei termini indicati nel relativo cronoprogramma.

Spetta poi al Direttore dei lavori verificare l’effettiva maggiore onerosità subita dall’esecutore e che l’esecuzione dei lavori sia avvenuta nel rispetto dei termini indicati nel cronoprogramma.

La compensazione è determinata applicando la percentuale di variazione che eccede il 5% al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nei dodici mesi precedenti al decreto ministeriale e nelle quantità accertate dal direttore dei lavori:

– se la maggiore onerosità provata dall’esecutore è relativa ad una variazione percentuale inferiore a quella riportata nel decreto del MIMS, la compensazione sarà riconosciuta limitatamente alla variazione inferiore subita dall’esecutore e per la sola parte eccedente il 5% e in misura pari all’80% di detta eccedenza;

– nel caso invece in cui l’esecutore provi di aver subito una onerosità maggiore rispetto alla variazione percentuale riportata nel decreto ministeriale, la compensazione è riconosciuta nel limite massimo pari alla variazione riportata per la sola parte eccedente il 5% e in misura pari all’80% di detta eccedenza.

Sono esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta.

La compensazione non è soggetta al ribasso d’asta ed è al netto delle eventuali compensazioni precedentemente accordate.

A norma del comma 7 dell’art. 29, a farsi carico della compensazione sono in prima battuta le stazioni appaltanti. Queste possono impiegare le somme accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, per un importo non inferiore all’1% del totale dei lavori, e le ulteriori somme a diposizione per lo stesso intervento e nei limiti di spesa prefissati. Possono altresì essere impiegate le somme derivanti da ribassi d’aste o che sono residuali rispetto ad altri interventi condotti e già ultimati, per i quali sia stato eseguito già il collaudo e siano stati rilasciati i prescritti certificati di regolare esecuzione.

Esaurite tali risorse, per le sole opere pubbliche finanziate in tutto o in parte con i fondi del PNRR, è possibile procedere alla compensazione facendo uso delle somme del c.d. Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche previsto dall’art. 7, comma 1 del d.l. 76/2020 (l. 120/2020, c.d. decreto Semplificazioni) che, di conseguenza, viene incrementato. Da ultimo, peraltro, l’art. 23 del d.l. 21/2022 ha ulteriormente incrementato di 200 milioni la capienza del fondo in parola proprio per far fronte all’aumento dei prezzi.

III. Nuove Linee guida per la determinazione dei prezzari

Un’ulteriore novità apportata nel decreto in parola è prevista dai commi 11 e 12 dell’art. 29.

In primo luogo, viene previsto che la revisione dei prezzari regionali di cui all’art. 23, comma 7 del d.lgs. 50/2016 deve essere effettuata sulla base di Linee Guida – da adottarsi entro il 30 aprile 2022 dal MIMS (previo parere del CSLP e dell’ISTAT, nonché previa intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni) – che hanno lo scopo di uniformare e aggiornare la determinazione dei prezzari.

Nelle more della determinazione dei nuovi prezzari regionali sulla base delle Linee Guida del MIMS, il comma 11 prevede che ai fini della determinazione dei prezzi dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni, per i contratti di lavori, le singole stazioni appaltanti possono incrementare o ridurre le voci dei prezzari regionali attualmente vigenti in relazione alle rilevazione dei prezzi contenute nei decreti che il MIMS emanerà su base semestrale, gli stessi in forza dei quali potrà essere chiesta la compensazione ex art. 29, comma 1, lett. b) dagli appaltatori.

Con il D.M. 13 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 11 agosto 2022, il MIMS ha approvato le Linee guida per la determinazione dei prezzari di cui all’art. 23 del Codice dei contratti pubblici, come richiesto dall’art. 29, comma 12, del D.L. 4/2022[7].

Le Linee guida, articolate con la espressa finalità di garantire trasparenze e omogeneità ai prezzi regionali, definiscono i prezzari non come meri “listino dei prezzi” ma come strumenti posti a supporto dell’intera filiera degli appalti pubblici, al fine di garantire la qualità delle opere pubbliche, la sicurezza nei cantieri e la congruità del costo delle opere, tenendo conto delle specificità dei sistemi produttivi delle singole Regioni.

Tra gli aspetti su cui le Linee guida si soffermano vi è la struttura del prezzario che va codificato in termini di lavorazioni e risorse.

Per lavorazioni si intende “il risultato di un insieme di lavori necessari a realizzare un’opera che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica, incluse quelle di presidio e difesa ambientale”. Le lavorazioni sono articolare a loro volta in livelli successivi, articolati a loro volta in tipologia, capitolo, voce e articolo.

Per risorsa, invece, si intende “un elemento di costo che costituisce un fattore produttivo in un lavoro, una fornitura o un servizio”. Le risorse sono divise a loro volta in famiglie (risorse umane, attrezzatura, prodotto), capitolo, voce e articolo.

La sezione 3 delle Linee guida è invece dedicata alle procedure e al metodo di rilevazione che le Regioni sono tenute ad utilizzare per l’attribuzione del prezzo sul territorio delle risorse.

Sono poi previsti una serie di meccanismi di coordinamento tra le Regioni e il Ministero per la redazione dei prezzari e alcune indicazioni sull’utilizzo degli stessi ai fini della determinazione del prezzo a base di gara.

IV. Clausola revisione prezzi e compensazione ordinaria per contraente generale e accordi quadro

IV.1. In sede di conversione del d.l. 21/2022, convertito in l. 251/2022, all’art. 23 disciplinante il meccanismo di anticipazione delle somme del Fondo è stata aggiunto il comma 3-bis, il quale precisa che l’art. 29 del d.l. 4/2022 si applica, alle medesime condizioni, anche ai contraenti generali, anche in deroga a quanto previsto dai contratti o convenzioni.

IV.2. L’art. 26, comma 8, del decreto aiuti (d.l. 50/2022) ha di recente esteso all’esecuzione degli accordi quadro già aggiudicati o efficaci al 18 maggio 2022 le norme di cui all’art. 29 del d.l. 4/2022[8].

 

 

NOTE

[1] Come specificato nel recente Parere del MIMS n. 1253/2022, per un appalto di lavori la cui lettera d’invito sia stata inviata antecedentemente al 28 gennaio 2022, non trova applicazione l’obbligo della clausola revisione prezzi di cui all’art. 29 comma 1. Trovano applicazione le previsioni di cui all’art. 106 comma 1 lett. a) del codice dei contratti pubblici se previste nei documenti di gara iniziali.

[2] Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, la revisione dei prezzi “deve consistere in un rimedio temperato di riequilibrio del sinallagma funzionale, in modo da assolvere all’esigenza di assicurare continuità al rapporto contrattuale in corso di svolgimento, soprattutto nell’ottica del perseguimento del pubblico interesse, senza che si giunga ad una rideterminazione del prezzo originario del servizio o della fornitura” (TAR Lombardia Milano, Sez. IV, 26 gennaio 2022, n. 181). Analogamente si è espressa di recente la giurisprudenza che ha ricordato come “la funzione principale del meccanismo revisionale è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (…), nonché quella di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (…), discendendone quindi che lo scopo principale dell’istituto revisionale resta quello di tutelare l’interesse pubblico ad acquisire prestazioni di servizi qualitativamente adeguate; solo in via mediata e indiretta la disciplina realizza anche l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verificano durante l’arco del rapporto (…)” (TAR Lazio Roma, Sez. II, 28 febbraio 2022, n. 2339).

^[3] Nel caso di specie si trattava di una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica, del progetto definitivo e dello studio di impatto ambientale dell’intervento di completamento di una circonvallazione. Secondo l’ANAC a fronte dell’impossibilità di porre a base di gara prezzari aggiornati, perché non ancora adottati dalla Regione, è quantomeno necessario l’inserimento della clausola revisione prezzi: “in ragione del principio dell’equo compenso del professionista, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, l’interesse privato non può essere sacrificato rispetto a quello pubblico e generale fino al punto di compromettere l’equità della remunerazione” (Del. ANAC n. 31 del 26 gennaio 2022), per cui un eventuale ritardo della regione nell’aggiornamento dei prezzari regionali non può riverberarsi negativamente sui compensi spettanti al progettista”. Aggiunge l’Autorità che l’inserimento di una clausola revisione prezzi per i servizi di architettura e ingegneria trova ragion d’essere anche nel fatto che il compenso dei professionisti è direttamente connesso all’importo a base di gara dei lavori cui il progetto si riferisce, oltre al fatto che la fase di progettazione si può protrarre anche per lunghi periodi.

^[4] Atto del Presidente ANAC del 27 luglio 2022 – prot. n. 63471/2022.

^[5] Atto del Presidente ANAC del 28 settembre 2022 – fasc. n. 3157/2022.

^[6] Art. 1, comma 2, lett. g) L. 21 giugno 2022, n. 78.

[7] Per consultare le Linee Guida si rinvia al link testo ufficiale pubblicato sul sito web della Gazzetta Ufficiale.

^[8] L’art. 26, comma 8, secondo periodo, sembra non coniugarsi bene con l’art. 29, d.l. 4/2022 che prevede, fino al 31 dicembre 2023, l’obbligo della clausola revisione prezzi e la disciplina della compensazione ordinaria.

Come è dato leggere nella Relazione di accompagnamento, il secondo periodo del comma 8 dell’art. 26 del decreto aiuti, chiarisce l’applicabilità delle previsioni di cui all’art. 29, d.l. 4/2022 anche all’esecuzione degli accordi quadro. Permangono, tuttavia, criticità in relazione all’interpretazione delle due norme in combinato disposto.