I MECCANISMI STRAORDINARI DI COMPENSAZIONE

INDICE        

I. Il decreto Sostegni-bis e il campo d’applicazione delle compensazioni straordinarie

II. La richiesta di compensazione da parte dell’operatore

III. Le modalità di accesso al Fondo per il primo semestre 2021

IV. La Circolare MIMS del 25 novembre 2021

V. Le modalità di accesso al Fondo per il secondo semestre 2021

VI. Le ultime novità in tema di compensazione alla luce delle sentenze del TAR Lazio e del Consiglio di Stato

VII. Compensazioni: quali soluzioni in caso di mancato pagamento?

 

I. Il decreto Sostegni-bis e il campo d’applicazione delle compensazioni straordinarie

I.1. L’art. 1-septies rubricato “Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici” del decreto Sostegni-bis (d.l. 73/2021 conv. con mod. in l. 106/2021) ha introdotto un meccanismo (straordinario) di compensazione dei prezzi per far fronte ai rincari dei costi dei materiali da costruzione più utilizzati nel settore delle opere pubbliche.

Il meccanismo in parola opera in deroga all’art. 133 del d.lgs. 163/2006, nonché in deroga alle disposizioni dell’art. 106, comma 1, lett. a), del Codice vigente (d.lgs. 50/2016), demandando al Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (“MIMS”) l’individuazione, con appositi decreti, delle variazioni percentuali in aumento o in diminuzione dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi verificatesi nel 2021.

I.2. La norma circoscrive l’applicazione del meccanismo compensativo ai soli contratti in corso di esecuzione alla data del 25 luglio 2021[1].

I.3. Nella sua prima formulazione, il comma 1 dell’art 1-septies ha previsto che per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi tra il 1° gennaio 2021 e il 30 giugno 2021 (c.d. primo semestre 2021), il MIMS rileva, entro il 31 ottobre 2021, con decreto, le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8%, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi e superiori al 10% per gli anni precedenti.

Il meccanismo straordinario della compensazione previsto dall’art. 1-septies, è stato poi esteso a tutte le variazioni di prezzo intervenute nel secondo semestre del 2021.

Più precisamente, i commi 398 e 399 dell’art. 1 della Legge di Bilancio 2022 (L. 234/2021) hanno previsto che entro il 31 marzo 2022, il MIMS con proprio decreto, rilevi le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8%, verificatesi nel secondo semestre dell’anno 2021.

Il quadro delle compensazioni disciplinate dall’art. 1-septies era stato esteso anche alle variazioni intervenute nel primo semestre del 2022, sebbene in forma parzialmente differente rispetto a quella descritta[2]. Tuttavia, tale meccanismo di compensazione è stato abrogato dal d.l. 50/2022 (c.d. decreto aiuti). Pertanto, non sarà possibile procedere alla compensazione, nei termini descritti, per le lavorazioni eseguite e contabilizzate tra il 1° gennaio 2022 il 30 giugno 2022.

I.4. Chiarito l’ambito di applicazione, l’articolo specifica che a farsi carico della compensazione sono in prima battuta le stazioni appaltanti, nella misura del 50% delle risorse accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento. La stazione appaltante potrà altresì impiegare le ulteriori somme derivanti da ribassi d’aste o che sono residuali rispetto ad altri interventi condotti e già ultimati, per i quali sia stato eseguito già il collaudo e siano stati rilasciati i prescritti certificati di regolare esecuzione.

Esaurito il suddetto limite del 50%, la norma permette di poter procedere alla compensazione facendo uso delle somme del c.d. Fondo per l’adeguamento dei prezzi, previsto dall’art. 1-septies, comma 8 del d.l. 73/2021.

Le risorse del Fondo sono poi assegnate alle singole stazioni appaltanti, in base all’importo delle compensazioni ammissibili pervenute a ciascuna di esse, le quali procederanno alla successiva corresponsione alle imprese richiedenti. Si precisa che a seguito della presentazione delle istanze, l’elenco delle stazioni appaltanti e l’assegnazione delle risorse per ciascuna di esse verrà pubblicato sul sito internet del MIMS.

 

II. La richiesta di compensazione da parte dell’operatore

Il comma 4 dell’art. 1-septies del d.l. 73/2021 specifica le modalità con le quali gli operatori economici possono effettuare la richiesta di compensazione. La norma distingue a seconda del tipo di variazione.

Per le variazioni in aumento, entro quindici (15) giorni dalla data di pubblicazione decreto variazioni del MIMS, l’appaltatore è tenuto a inviare, a pena di decadenza, una istanza di compensazione.

Per le variazioni in diminuzione, la procedura è avviata d’ufficio dalla stazione appaltante, sempre entro quindici (15) giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto variazioni del MIMS. In questo caso spetta al RUP accertare l’entità del credito della stazione appaltante, emanando un apposito provvedimento con il quale procede agli eventuali recuperi.

Ai fini dell’attivazione dei meccanismi compensativi, il legislatore specifica che gli aumenti sono esclusivamente quelli rilevati con decreto del MIMS nel primo semestre del 2021, ossia dal 1° gennaio al 30 giugno 2021, e quelli rilevati con un distinto decreto del MIMS nel secondo semestre 2021, ossia dal 1° luglio 2021 al 31 dicembre 2021.

Le suddette variazioni sono state rilevate dal MIMS con decreto del 11 novembre 2021, pubblicato in data 23 novembre 2021 per quanto attiene al primo semestre 2021, mentre con decreto del 4 aprile 2022, pubblicato in data 12 maggio 2021, per ciò che concerne le variazioni verificatesi nel secondo semestre 2022.

Per le variazioni in aumento relative al primo semestre 2021, entro quindici giorni dalla data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto variazioni del MIMS del 11 novembre 2021 (pubblicato in data 23 novembre 2021), l’appaltatore era tenuto a inviare, a pena di decadenza, una istanza di compensazione. In altre parole, gli operatori erano tenuti a presentare l’istanza di compensazione entro e non oltre il giorno 8 dicembre 2021.

Con riferimento alle variazioni relative al secondo semestre 2021, gli appaltatori potevano presentare alla committenza istanza di compensazione per il secondo semestre 2021 entro quindici giorni dalla data di pubblicazione decreto variazioni del MIMS del 4 aprile 2022, pubblicato in data 12 maggio 2022 e, dunque, entro e non oltre il giorno 27 maggio 2022.

Ai fini della richiesta di compensazione è necessario che l’appaltatore abbia svolto delle lavorazioni per il primo semestre 2021, tra il 1° gennaio 2021 e il 30 giugno 2021, e per il secondo semestre 2021, tra il 1° luglio 2021 e il 31 dicembre 2021.

Le lavorazioni effettuate devono esser state contabilizzate nel registro di contabilità^[3] dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure^[4]. Da tali atti contabili deve altresì risultare l’utilizzo dei materiali da costruzione che hanno subito un aumento di costo significativo rispetto ai prezzi praticati all’atto di presentazione dell’offerta, così come indicati dai decreti rilevazione del MIMS.

L’estensione del meccanismo delle compensazioni anche agli aumenti registratisi nel secondo semestre 2021 non ha permesso una remissione in termini per coloro che non siano riusciti ad accedere alla compensazione con i prezzi rilevati dal decreto del MIMS pubblicato in data 23 novembre 2021, e dunque per la compensazione per il primo semestre 2021: per tale richiesta sono ampiamente spirati i termini e, dunque, l’operatore è decaduto.

Le istanze presentate prima della pubblicazione dei decreti potrebbero non essere considerate valide. Solo a tali decreti è necessario far riferimento per verificare quali sono i materiali che hanno subito gli incrementi più significativi e in che misura e, dunque, per quali tipi di lavorazioni e aumenti subiti è possibile richiedere la compensazione ((i materiali inclusi nelle tabelle per il secondo semestre 2021 sono in numero maggiore rispetto al primo semestre 2021).

 

III. Le modalità di accesso al Fondo per il primo semestre 2021

III.1. Le modalità di redazione dell’istanza da parte delle stazioni appaltanti e i criteri di accesso al Fondo sono contenute nel decreto MIMS del 30 settembre 2021, pubblicato in data 28 ottobre 2021.

Quanto ai criteri di accesso al Fondo, l’art. 1, comma 2 del decreto del MIMS del 28 ottobre 2021 specifica che ai fini della distribuzione delle risorse del Fondo, si terrà conto della qualificazione SOA posseduta dall’istante e non dell’importo del contratto aggiudicato. In tal senso, il decreto specifica che il fondo resta accessibile ai soli contratti di lavori, non anche di servizi o forniture.

Viene altresì specificato che nel caso di contratti aggiudicati a RTI, siano essi verticali o orizzontali, questi concorrono in ragione della qualificazione posseduta dalla sola mandataria. Spetterà poi alla mandataria distribuire le risorse ottenute alle singole imprese facente parti dell’RTI, in base agli accordi intercorsi tra le medesime.

Con riferimento invece alle modalità di accesso al Fondo, l’art. 2 del decreto specifica che le stazioni appaltanti devono inviare al Ministero, unitamente all’istanza di compensazione:

• la documentazione giustificativa prodotta dall’impresa;
• l’attestazione relativa all’importo definitivo ammesso a compensazione con la specificazione della categoria di appartenenza dell’impresa richiedente;
• la dichiarazione comprovante l’insufficienza delle risorse finanziarie risultanti dal quadro economico, per far fronte alla suddetta compensazione.

Da ciò si ricava che ciascun’impresa, al momento della presentazione dell’istanza, è tenuta ad allegare la documentazione con la quale attesta e comprova gli intervenuti aumenti di prezzi, ossia le circostanze che giustificano l’istanza di compensazione.

Da ultimo, l’art. 29, comma 13, del d.l. 4/2022 ha introdotto una specifica all’interno del comma 8 dell’art. 1-septies, chiarendo che ai fini dell’accesso al Fondo “i giustificativi da allegare alle istanze di compensazione consistono unicamente nelle analisi sull’incidenza dei materiali presenti all’interno di lavorazioni complesse, da richiedere agli appaltatori ove la stazione appaltante non ne disponga”.

III.2. L’art. 23 del d.l. 21/2022 (l. 51/2022) ha previsto che, nelle more della verifica delle istanze di compensazione per l’accesso al Fondo presentate dalle stazioni appaltanti, il MIMS può concedere alle stazioni appaltanti un’anticipazione del 50% delle somme richieste. Solo successivamente, e dunque all’esito dell’istruttoria in cui sono state valutate tutte le singole istanze pervenute, il MIMS può disporre la ripetizione totale o parziale dell’importo erogato a titolo di anticipazione.

Per tale anticipazione sono utilizzate le medesime somme presenti nel c.d. Fondo per l’adeguamento prezzi istituito dal decreto n. 73/2021 (c.d. decreto Sostegni bis), purché nei limiti del 50% dello stesso. Per far fronte all’aumento dei costi dei materiali e all’anticipazione così descritta, il comma 2, lett. b) dell’art. 23 incrementa altresì il Fondo per l’adeguamento prezzi di ulteriori 120 milioni per il 2022.

III.3 Con decreto 9 giugno 2022 (pubblicato in G.U. 15 settembre 2022)[5], il Ministero ha approvato le tabelle di ripartizione delle risorse del Fondo per le stazioni appaltanti che hanno presentato domanda per il pagamento delle compensazioni del primo semestre 2021.

Il numero complessivo delle stazioni appaltanti che hanno richiesto l’accesso al Fondo è stato 471, cui corrispondono 813 istanze presentate dalle imprese. Sono state ammesse 446 stazioni appaltanti per un importo complessivo di € 42.549.562.

A seguito del trasferimento del Fondo alle Stazioni Appalti, queste potranno procedere con la corresponsione delle somme a titolo di compensazioni relative al I semestre 2021 richieste dalle imprese, per le quali, dunque, non paiono esserci più “scuse” per i ritardi nei pagamenti.

 

IV. La Circolare MIMS del 25 novembre 2021

Al fine di assicurare uniformità e omogeneità al meccanismo compensativo, il MIMS ha emanato una Circolare recante “Modalità operative per il calcolo e il pagamento della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi ai sensi dell’articolo 1-septies del D.L. n. 73/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 106/2021”, pubblicata in data 25 novembre 2021.

La Circolare specifica che la compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021, le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto del MIMS pubblicato il 23 novembre 2021, con riferimento alla data dell’offerta.

La compensazione si applica alla variazione percentuale al netto dell’alea contrattuale, ossia eccedenti l’8% se riferite esclusivamente all’anno 2020 ed eccedenti il 10% complessivo se riferite a più anni.

Tale calcolo sembrerebbe essere demandato al direttore dei lavori, il quale dovrà accertare le quantità di ciascun materiale contabilizzate a cui applicare la variazione di prezzo unitario, sia per le opere contabilizzate a misura che per quelle contabilizzate a corpo, e a determinare l’ammontare della compensazione.

Con riferimento alle lavorazioni complesse e più ampie, la Circolare specifica che il direttore dei lavori deve ricostruire l’incidenza quantitativa del singolo materiale, sulla base dell’analisi della documentazione progettuale e degli elaborati grafici allegati alla contabilità, ovvero, in mancanza, sulla base di analisi desunte dai prezzari di riferimento del settore cui è riconducibile l’appalto.

La Circolare specifica altresì che sono esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta. Ai lavori contabilizzati in un periodo di tempo inferiore alla base temporale di rilevazione del decreto e diversi da quelli contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta, si applica per intero la variazione di prezzo di cui al decreto.

Il Direttore dei lavori calcola così la maggiore onerosità subita dall’appaltatore, effettua i conteggi relativi alle compensazioni e li presenta alla stazione appaltante.

Al RUP, invece, spetta il compito di convalidare i conteggi effettuati dal Direttore dei lavori e di verificare la disponibilità di somme nel quadro economico di ogni singolo intervento ai fini della compensazione dei prezzi, nonché, ove occorra, a richiedere alla stazione appaltante l’utilizzo di ulteriori somme.

La Circolare del MIMS specifica poi che l’istanza inoltrata dall’operatore dovrà contenere l’indicazione dei materiali da costruzione il cui prezzo ha subito la variazione e che in ogni caso, la compensazione non è soggetta a ribasso d’asta ed è calcolata al netto delle eventuali compensazioni precedentemente accordate.

La Circolare, dunque, oltre a determinare le modalità di calcolo, individua un vero e proprio procedimento che ha inizio con l’istanza di compensazione avanzata dall’operatore economico e si conclude con il pagamento della somma richiesta da parte del RUP.

 

V. Le modalità di accesso al Fondo per il secondo semestre 2021

Con il decreto del 5 aprile 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 30 aprile 2022, è stato ridisegnato parzialmente il meccanismo di accesso al Fondo per l’adeguamento prezzi da parte delle stazioni appaltanti. Tale decreto sostituisce in toto il precedente.

Di seguito le novità di maggiore rilievo.

L’art. 2 del decreto prevede che le stazioni appaltanti debbano inviare la propria richiesta di accesso al Fondo entro quarantacinque (45) giorni (nel precedente decreto il termine era di sessanta -60- giorni) dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto contenente le rilevazioni delle variazioni di prezzo. La richiesta deve essere inviata utilizzando la piattaforma raggiungibile al link https://compensazioneprezzi.mit.gov.it e compilando, per ciascuna richiesta di accesso al Fondo, l’apposito modulo, da sottoscrivere digitalmente, che dovrà contenere alcune informazioni rilevanti[6].

L’anticipazione del 50% delle somme richieste che il MIMS può concedere alle stazioni appaltanti previsto dall’art. 23 del d.l. 21/2022 (l. 51/2022), , si applica anche per le istanze presentate al Fondo per il secondo semestre 2021. A tal fine, al comma 2 dell’art. 3 del decreto in esame sono poi disciplinate le modalità di ottenimento dell’anticipazione del 50% delle risorse del Fondo. Secondo la norma, infatti, spetta alla Direzione generale per la regolazione dei contratti pubblici e la vigilanza sulle grandi opere, dopo la scadenza dei termini per la presentazione delle istanze di compensazione, e nelle more dello svolgimento della relativa attività istruttoria, riconoscere alle stazioni appaltanti un’anticipazione pari al 50% dell’importo richiesto. Qualora all’esito dell’attività istruttoria l’istanza di accesso al Fondo sia rigettata in tutto o in parte, la medesima Direzione provvede alla ripetizione totale o parziale dell’importo erogato a titolo di anticipazione.

Quanto invece ai criteri di ripartizione del Fondo, l’art. 4 del decreto specifica che la Direzione generale per la regolazione dei contratti pubblici e la vigilanza sulle grandi opere provvede alla ripartizione delle quote del Fondo in base agli importi delle richieste ammesse a contributo secondo il principio di proporzionalità.

 

VI. Le ultime novità in tema di compensazione alla luce delle sentenze del TAR Lazio e del Consiglio di Stato

A seguito delle numerose critiche mosse da diversi operatori del settore con riferimento al decreto dell’11 novembre 2021 (G.U. 23 novembre 2021), con cui sono state rilevate le variazioni dei prezzi da applicare ai fini della compensazione di cui all’art. 1-septies del decreto Sostegni-bis, alcune associazioni di categoria hanno agito in giudizio contestando il metodo di calcolo delle variazioni utilizzato dal MIMS, tacciato di contenere dati irragionevoli e di gran lunga inferiori all’aumento reale registrato sul mercato[7].

Nelle pronunce rese dal Giudice amministrativo, gli Organi investiti della decisione, dopo aver formulato un’attenta disamina della metodologia seguita dal Ministero per la rilevazione degli incrementi, hanno ritenuto che le risultanze a cui il MIMS (oggi MIT) è giunto sono caratterizzate da una serie di criticità, atteso che “dall’esame dei dati riferiti al prezzo di alcuni materiali monitorati, emergono invero esorbitanti -e non facilmente giustificabili- differenze idonee a minarne la complessiva attendibilità”.

Sulla base di tali assunti, il Giudice amministrativo ha ritenuto che l’attività istruttoria svolta dal Ministero fosse carente, nonostante la stessa fosse afferente ad un iter procedimentale già consolidato, obbligando lo stesso Ministero ad effettuare un supplemento istruttorio facendo uso, eventualmente, di tutte le fonti per la rilevazione dei dati atti a garantire un affinamento del metodo di rilevazione e l’omogeneità dei rilievi[8].

VI.2. Con ordinanza del TAR Lazio del 16 settembre 2022[9], i giudici hanno censurato anche il decreto rilevazioni II semestre del 4 aprile 2022 (G.U. 12 maggio 2022). In particolare, i giudici, accogliendo i rilievi di ANCE, hanno ordinato al Ministero il riesame e la rideterminazione, previa motivata relazione del Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, dei dati relativi a 13 materiali contestati dall’associazione.

Tuttavia, con sentenza n. 6894/2023 il TAR Lazio ha ritenuto che le analisi condotte dal Ministero avessero offerto evidenza del fatto che, seppur in un contesto congiunturale particolarmente complesso, le variazioni di prezzo relative al secondo semestre siano stato effettuate “in maniera completa e scrupolosa”.

VII. Compensazioni: quali soluzioni in caso di mancato pagamento?

VII.1. Il legislatore ha disegnato un meccanismo compensativo che non determina alcun diritto alla compensazione. Come visto, si tratta di un’istanza di parte, che deve essere presentata nei modi e nei termini prescritti dal legislatore, pena l’impossibilità di accedere alla compensazione.

Peraltro, il Fondo ha una capienza predeterminata e, nei fatti, molto limitata rispetto al numero reale di imprese che versano ad oggi nella condizione di poter accedere alle compensazioni.

A ciò si aggiunge che qualora un materiale non sia compreso nell’elenco dei materiali contenuti nei decreti rilevazioni del MIMS, non si potrà procedere per esso alle compensazioni previste dalla norma: “tale elenco è da ritenersi tassativo e non estendibile in via analogica ad ulteriori prodotti merceologici”[10].

Si informa, peraltro, che per gli interventi di opere pubbliche finanziati, in tutto o in parte, con fondi regionali, alcune regioni hanno pubblicato decreti istitutivi di fondi regionali per la compensazione a cui è possibile accedere, a prescindere dal meccanismo statale.

VII.2. Giunge notizia da parte di numerosi appaltatori che le istanze di compensazioni formulate sono spesso rimaste prive di riscontro; in altri casi, le amministrazioni hanno riconosciuto importi di gran lunga inferiori rispetto a quelli richiesti; nella maggior parte dei casi, invece, le compensazioni, benché riconosciute, non sono state ancora liquidate dalle amministrazioni.

Per rimediare a tali problematiche è opportuno che ogni operatore si faccia parte attiva e diligente al fine di individuare, per ciascuna ipotesi, i rimedi, giudiziali e non, più adatti a rispondere alle esigenze dell’impresa e ottenere quanto legittimamente richiesto. Proviamo a ipotizzare alcuni scenari:

A. nel caso in cui la committente non abbia risposto all’istanza di compensazione presentata dall’impresa, si formerebbe il c.d. silenzio inadempimento che permetterebbe di attivare un giudizio amministrativo innanzi al TAR competente con la finalità di ottenere una pronuncia del giudice amministrativo volta ad imporre all’amministrazione l’emanazione di un provvedimento espresso in merito all’istanza avanzata dall’operatore.

Attenzione, tuttavia, ai termini per poter agire: l’azione avverso il silenzio si può attivare entro un anno dal silenzio serbato dall’amministrazione. In altre parole, se l’operatore ha inoltrato la propria istanza il 5 dicembre 2021, può agire entro e non oltre il 5 gennaio 2023.

La giustizia amministrativa ha confermato questa tesi[11], chiarendo che il silenzio delle SA sulle istanze di compensazione 1-septies d.l. 73/2021 è illegittimo. L’Amministrazione è tenuta a riscontrare le istanze di compensazione entro 30 giorni, decorsi i quali si configura un inadempimento che può essere censurato innanzi al TAR con un’azione avverso il silenzio, finalizzata ad ottenere la condanna dell’Amministrazione ad adottare un provvedimento espresso[12].

B. nel caso in cui la committente risponda all’istanza dell’impresa negando o riconoscendo solo parzialmente quanto richiesto, si potrebbe ipotizzare di procedere giudizialmente per l’annullamento del provvedimento con cui la SA ha negato la compensazione richiesta dall’appaltatore, per l’accertamento del diritto dell’impresa a vedersi riconosciute, certificate e corrisposte le somme dovute a titolo di compensazione come da istanza presentata e per la condanna della S.A. al pagamento delle somme dovute a titolo di compensazione.

Anche qui i termini sono molto ristretti per agire, per cui è bene attivarsi quanto prima.

C. con riferimento al caso in cui la committente abbia riconosciuto la spettanza delle somme senza però procedere al pagamento, è necessario svolgere ulteriori considerazioni.

La norma nulla dispone in merito ai termini di pagamento e la giurisprudenza non si è ancora espressa sul punto.

C.1. sembrerebbe innanzitutto discutibile l’applicazione dell’articolo 113-bis del Codice (per cui i pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo d’appalto sono effettuati entro 30 gg dal SAL). Le compensazioni, infatti, non avrebbero ad oggetto corrispettivi derivanti da contratto[13], ma piuttosto dovrebbe parlarsi di «una sorta di indennizzo», come precisato dal MIMS[14].

Il termine entro cui devono essere corrisposte le somme a titolo di compensazione deve essere ragionevole. Sul punto con la Circolare del MIMS del 5 aprile 2022[15] sono stati forniti alcuni chiarimenti interpretativi sull’art. 1-septies del d.l. 73/2021 e sull’art. 25 del d.l. 17/2022. In particolare, il Ministero ha avuto modo di chiarire che la soddisfazione delle istanze di compensazione presentate dagli operatori economici deve essere effettuata in prima battuta dalle stazioni appaltanti utilizzando le somme a loro disposizione (il 50% delle risorse accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, ulteriori somme derivanti da ribassi d’aste o che sono residuali rispetto ad altri interventi condotti e già ultimati, per i quali sia stato eseguito già il collaudo e siano stati rilasciati i certificati di regolare esecuzione) e solo in via sussidiaria o residuale ricorrendo alle risorse del Fondo istituito dal comma 8 del citato art. 1-septies.

L’accesso al Fondo è ammesso esclusivamente in caso di assenza ovvero di incapienza delle risorse disponibili dalle stazioni appaltanti.

Specifica, altresì, la Circolare che il trasferimento delle risorse del Fondo ministeriale in favore delle stazioni appaltanti richiedenti non deve in alcun modo condizionare o far posticipare i pagamenti che le medesime stazioni appaltanti sono tenute ad effettuare il più tempestivamente possibile utilizzando, ove esistenti, le risorse proprie. Ove queste non siano sufficienti a coprire il totale dell’importo richiesto, è necessario comunque erogare i pagamenti anche solo per una parte delle domande degli operatori economici.

C.2. Ciò precisato, a fronte di un riconoscimento della debenza delle somme cui non segue l’effettivo pagamento, se la committente facesse leva sulle somme a propria disposizione, senza necessità di accedere ai Fondi, sarebbe ragionevole ritenere che il pagamento debba essere immediato. Se l’operatore dovesse emettere fattura si potrebbe ipotizzare un procedimento teso al recupero del credito.

Se la committente dovesse corrispondere le compensazioni effettuando accesso ai Fondi ministeriali, sarebbe necessario quantomeno accertare che la committente abbia effettuato richiesta di accesso ai Fondi; pertanto, si potrà procedere con un’articolata istanza volta a constatare se l’istanza di accesso al Fondo è stata effettuata tempestivamente e correttamente.

Se la richiesta di accesso ai Fondi non dovesse essere stata formulata, o è stata formulata fuori termine, fatte salve le legittime aspettative dell’operatore economico, si potrebbe desumere la sussistenza di una responsabilità del RUP, con conseguenze anche sul piano risarcitorio per eventuali danni causati all’impresa o addirittura alla medesima Pubblica amministrazione d’appartenenza.

Si ricorda tuttavia, che il Ministero anticipa il 50% della somma richiesta alle amministrazioni, per cui queste sono tenute a corrispondere almeno una parte delle compensazioni richieste, completando il pagamento non appena il Ministero avrà completato il trasferimento delle somme totali.

 

[1] Vale a dire la data di entrata in vigore della l. 106/2021 di conversione del d.l. 73/2021. Cfr. Delibera ANAC, 8 febbraio 2022, n. 63, ove si è ha precisato che l’art. 1-septies, laddove fa espresso riferimento ai “contratti in corso di esecuzione”, può trovare applicazione in tutti i casi in cui i lavori sono in corso di realizzazione al momento ivi indicato o, se conclusi, fino all’approvazione degli atti di collaudo o del certificato di regolare esecuzione dei lavori.

^[2] L’art. 25 del d.l. 17/2022, convertito in l. 34/2022, aveva infatti previsto che per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi tra il 1° gennaio 2022 e il 30 giugno 2022 (c.d. primo semestre 2022), il MIMS dovesse rilevare, entro il 30 settembre 2022, con decreto, le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8%, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2022, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi. Anche in questo caso, dalla pubblicazione del decreto sarebbero decorsi i quindici (15) giorni entro cui, a pena di decadenza, l’operatore avrebbe potuto procedere con l’inoltro dell’istanza di compensazione relativa al primo semestre 2022. Tale compensazione sarebbe stata applicabile ai contratti in corso di esecuzione al 2 marzo 2022 (data di entrata in vigore del decreto).

[3] In base all’art. 14, comma 1, lett. c) del D.M. 49/2018 il registro di contabilità è il documento che “riassume ed accentra l’intera contabilizzazione dell’opera, in quanto a ciascuna quantità di lavorazioni eseguite e registrate nel libretto vengono applicati i corrispondenti prezzi contrattuali, in modo tale da determinare l’avanzamento dei lavori non soltanto sotto il profilo delle quantità eseguite ma anche sotto quello del corrispettivo maturato dall’esecutore”.

[4] In base all’art. 14, comma 1 lett. b) del D.M. 49/2018 il libretto delle misure contiene “la misurazione e classificazione delle lavorazioni effettuate dal direttore dei lavori. Il direttore dei lavori cura che i libretti siano aggiornati e immediatamente firmati dall’esecutore o dal tecnico dell’esecutore che ha assistito al rilevamento delle misure”.

^[5] Consultabile a questo link. Si noti che il decreto è stato in parte rettificato con decreto 9 agosto 2022 (pubblicato in G.U. 15 settembre 2022) e consultabile a questo link.

^[6] Tra le dichiarazioni che devono essere rese la norma indica:

1. a) dati principali del contratto d’appalto, la denominazione della stazione appaltante, la denominazione o ragione sociale dell’impresa appaltatrice, il codice CIG, la data di sottoscrizione del contratto ovvero di consegna dei lavori in via d’urgenza;
2. b) attestazione che il contratto era in corso di esecuzione alla data del 25 luglio 2021 e che per la compensazione sono stati considerati esclusivamente i lavori eseguiti e contabilizzati dal 1° luglio 2021 al 31 dicembre 2021;
3. c) data di presentazione dell’istanza di compensazione da parte dell’appaltatore;
4. d) categoria di appartenenza dell’impresa richiedente (piccola impresa, media impresa, grande impresa, a seconda della SOA posseduta);
5. e) importo della compensazione richiesta dall’impresa e ritenuta ammissibile dalla stazione appaltante rispetto alle rilevazioni relative al secondo semestre dell’anno 2021 e calcolate secondo il meccanismo descritto dall’art. 1-setpies e dalla Circolare del MIMS del 25 novembre 2021;
6. f) entità delle risorse finanziarie disponibili della stazione appaltante e utilizzabili per soddisfare la richiesta di compensazione presentata dall’appaltatore;
7. g) importo della compensazione riconoscibile utilizzando le risorse di cui alla lett. f);
8. h) entità del contributo richiesto a valere sulle risorse del Fondo;
9. i) estremi per l’effettuazione del versamento del contributo riconosciuto in favore della stazione appaltante.

Tali dichiarazioni possono essere rilasciate anche ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. 445/2000. Le verifiche relative a tali dichiarazioni sono poi effettuate dalla Direzione generale per la regolazione dei contratti pubblici e la vigilanza sulle grandi opere.

[7] Ricorsi iscritti RG 902/2022 e RG 573/2022 innanzi al TAR Lazio Roma decisi, rispettivamente, con le pronunce rese dalla Sezione Terza del TAR n. 7215/2022 e 7216/2022 del 3 giugno 2022. Si precisa che entrambe le sentenze sono state oggetto di appello, allo stato pendenti innanzi al Consiglio di Stato.

^[8]  Si segnala a tal proposito che pronunciandosi in sede cautelare sull’appello promosso dal MIMS, il Consiglio di Stato (ordinanza Cons. St., Sez. V, 14 ottobre 2022, n. 4936) non ha accolto la richiesta di sospensione della sentenza avanzata dal Ministero, rinviando all’udienza di merito la decisione del ricorso.

^[9] TAR Lazio, Roma, Sez. III, ord. 16 settembre 2022, n. 5916.

^[10] Parere del MIMS n. 1252/2022.

^[11] Sentenza TAR Campania n. 8016/2022; TAR Lazio n. 6520/2023; TAR Lazio n. 6531/2023.

^[12] Per un approfondimento si rinvia a R. Berloco, Caro materiali: il silenzio delle SA sulle istanze di compensazione 1-septies d.l. 73/2021 è illegittimo, in www.legal-team.it

^[13] A meno di non condividere, si badi, la tesi dell’Agenzia delle Entrate sul regime IVA.

^[14] Secondo il Parere del MIMS n. 1196/2022 le compensazioni sono un sussidio alle imprese, “una sorta di indennizzo che il legislatore ha inteso riconoscere all’appaltatore nel caso intervengano le condizioni indicate dalla norma…”.

[15] La Circolare è stata indirizzata alle principali stazioni appaltanti pubbliche (Rete Ferroviaria Italiana, ANAS, Autorità di sistema portuale, Provveditorati alle opere pubbliche, ecc.).