Con il parere n. 9/2024 l’ANAC chiarisce alcuni aspetti fondamentali in merito all’applicazione della disciplina del partenariato pubblico-privato contenuta nel Codice 36/2023.

Il caso e i quesiti rivolti all’ANAC

Un’azienda ospedaliera intenzionata a realizzare un nuovo ospedale attraverso partenariato pubblico-privato è sprovvista della qualificazione come stazione appaltante per il settore dei lavori pubblici. L’ Azienda chiede all’Autorità se la mancanza della qualificazione della stazione appaltante consente comunque di avviare una procedura di affidamento di un partenariato e se, la circostanza che l’opera non sia stata inserita nel programma triennale delle esigenze, costituisce un ostacolo alla realizzazione dell’opera e all’avvio della procedura.

La valutazione preliminare di convenienza e fattibilità

Secondo l’ANAC, la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del progetto da finanziare con risorse private costituisce un adempimento preliminare necessario e non derogabile.

In base agli art. 174 e 175 del d.lgs. 36/2023, infatti, le caratteristiche del partenariato pubblico privato e della complessità di tale istituto, impongono, una fase preliminare di valutazione della convenienza e fattibilità dell’operazione, rimessa alla specifica competenza della stazione appaltante.

Tale aspetto è espressamente sancito dall’art. 175, comma 2, d.lgs. 36/2023, secondo cui “il ricorso al partenariato pubblico-privato è preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità. La valutazione si incentra sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale. A tal fine, la valutazione confronta la stima dei costi e dei benefici del progetto di partenariato, nell’arco dell’intera durata del rapporto, con quella del ricorso alternativo al contratto di appalto per un arco temporale equivalente”.

La norma, dunque, spiega l’ANAC, ha l’obiettivo di garantire che la scelta di avvalersi dello strumento del PPP sia basata su approfondite valutazioni in ordine alla sua convenienza e fattibilità, ed evitare da un lato che si intraprendano iniziative non realizzabili e dall’altro che, prendendo in considerazione tutti gli aspetti dell’operazione economica, dette iniziative risultino non convenienti per l’amministrazione.

In tale contesto, secondo l’Autorità, assume rilevanza anche l’art. 63, comma 5, del D.Lgs. 36/2023, che definisce il sistema di qualificazione come il meccanismo che assicura: a) la capacità di progettazione tecnico-amministrativa; b) la capacità di gestire e monitorare l’intero processo di affidamento; c) la capacità di controllo sull’adempimento contrattuale, incluso il collaudo.

Nelle concessioni tramite finanza di progetto, dunque, la valutazione preliminare di convenienza, che coincide con la progettazione, include l’analisi di aspetti giuridici, contabili e finanziari. Le proposte di concessione devono dunque presentare il progetto di fattibilità, la bozza di convenzione, il piano economico-finanziario certificato e i dettagli del servizio. L’ente concedente valuta poi la fattibilità entro 90 giorni, chiedendo eventuali modifiche per l’approvazione. Secondo l’art. 193, comma 3, è il progetto così approvato che viene posto a base per la gara.

Quindi, la valutazione preliminare va oltre la semplice programmazione degli acquisti e rientra nella fase di progettazione tecnico-amministrativa, che deve essere affidata a soggetti qualificati.

La qualificazione della stazione appaltante

Proprio in ragione della necessità che la valutazione preliminare sia affidata a soggetti qualificati, per valutare le proposte di Partenariato Pubblico Privato (PPP), compresa dunque la valutazione preliminare ai sensi dell’art. 193 d.lgs. 36/2023, è richiesta la qualificazione in tutte le fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti.

Gli articoli 62 e 63 del Codice, dunque, stabiliscono chiaramente che la qualificazione è essenziale per gestire la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione di contratti di partenariato pubblico-privato (PPP), ossia attività che devono essere svolte da enti che possiedano specifiche qualificazioni, a causa della complessità giuridica, economica e tecnica che caratterizza i contratti di PPP.

In particolare, poi, il comma 5 dell’articolo 174 del Codice sottolinea che solo enti qualificati possono stipulare contratti di PPP, richiedendo competenze specialistiche per gestirli adeguatamente. Questo è confermato dalla Relazione Illustrativa del Codice, che descrive i contratti di PPP come particolarmente complessi e necessitanti di una gestione esperta.

In tale contesto, proprio la delibera n. 441/2022 dell’Autorità, che stabilisce le linee guida per il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, ribadisce che la qualificazione è obbligatoria per chi intende gestire contratti di PPP. Questo si riflette anche nella regolamentazione dettagliata, come mostrato dall’Allegato II.4 del Codice, che impone specifici livelli di qualificazione per assicurare la corretta esecuzione di questi contratti.

L’art. 62, comma 18, del d.lgs. 36/2023, specifica ulteriormente che la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione di contratti di PPP devono essere gestiti da soggetti con un livello di qualificazione definito dall’art. 63, comma 2, lettere b) e c), confermando la necessità di un’alta specializzazione.

In sintesi, il Codice richiede che ogni fase del processo di PPP sia condotta da enti con la dovuta qualificazione, senza possibilità di suddivisione del procedimento tra diverse entità non qualificate. Ciò assicura che la complessità dei contratti di PPP sia gestita con la massima competenza e professionalità, nel rispetto delle normative vigenti e a tutela degli interessi pubblici coinvolti.

Parere ANAC 28 febbraio 2024, n. 9