La mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, la quale esprime soltanto la misura della capacità di agire di una società, indicando i settori – potenzialmente illimitati – nei quali la stessa potrebbe (in astratto) operare non è sufficiente a soddisfare il possesso del requisito di idoneità professionale ove è richiesta l’iscrizione nella camera di commercio di una determinata attività.

È quanto affermato dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, nell’ambito di una lite insorta per l’affidamento della gestione del servizio di visite dei siti culturali comunali aperti al pubblico.

A rigor del vero, con una pronuncia che si discosta dall’orientamento giurisprudenziale prevalente, sebbene il requisito dell’iscrizione dell’attività nel registro della camera di commercio risulterebbe posseduto dall’aggiudicataria entro i termini di scadenza per la presentazione delle candidature, ciò non sarebbe sufficiente ad attestarne il possesso.

I fatti: il possesso del requisito dell’idoneità professionale.

Un’Amministrazione comunale indiceva una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi di gestione delle visite dei siti culturali comunali aperti al pubblico prevedendo, quale criterio di aggiudicazione, quello del minor prezzo, in ossequio a quanto previsto dall’art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023.

All’esito della selezione venivano ammessi alla partecipazione solo due operatori economici, di cui la prima classificata indicava in sede di offerta economica, quale ribasso, quello del 53,67%, a fronte dell’altro operatore che, invece, formulava un ribasso decisamente inferiore (ovvero pari al 12,60%).

Vista la diversità, l’Amministrazione richiedeva chiarimenti all’offerente posto che la lex specialis di gara prevedeva che la percentuale di ribasso offerta in sede di gara avrebbe dovuto tenere in considerazione la quota del 30% obbligatoriamente da riconoscere all’Ente per ogni biglietto venduto.

Avviato il dialogo procedimentale tra l’Impresa e la Stazione appaltante per chiarimenti, concluso positivamente, a seguito dell’aggiudicazione insorgeva la ditta seconda classificata lamentando, oltre all’illegittima modifica postuma dell’offerta economica dell’aggiudicataria, anche il possesso del requisito speciale dell’idoneità professionale, che, stando al contenuto della lex specialis, avrebbe dovuto essere attestato mediante iscrizione alla camera di commercio per una categoria attinente all’oggetto dell’appalto pena l’esclusione, insieme ad ulteriori rilievi critici.

La decisione del TAR sulla scorta del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Il Giudice amministrativo siciliano, con una pronuncia destinata a lasciare il segno, ha ritenuto meritevole di favorevole apprezzamento il motivo di ricorso basato sulla carenza del requisito di idoneità professionale in capo all’aggiudicataria, acclarando, dunque, l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta dall’Ente.

Ricostruendo i dettagli della vicenda, il Tar ha preliminarmente esaminato le attività che l’aggiudicataria era abilitata a svolgere entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte, constatando che originariamente il concorrente era abilitata allo svolgimento dell’attività di cura e manutenzione di aree verdi, salvo poi, in data successiva alla pubblicazione del bando di gara, aggiungere, alla sua precedente iscrizione nel registro delle imprese, l’attività secondaria di gestione delle visite guidate.

Il Giudice amministrativo aggiunge un ulteriore dettaglio fattuale della vicenda, certamente degno di nota: “L’anzidetto requisito [iscrizione nel registro delle imprese dell’attività di gestione delle visite guidate], dunque, risulterebbe essere posseduto dall’aggiudicataria entro i termini di scadenza per la presentazione delle candidature ai fini della partecipazione alla selezione”.

Con una motivazione alquanto complessa e sostanzialistica, discostandosi dal diverso orientamento giurisprudenziale (eminentemente formale), il Giudice amministrativo giunge a ritenere insufficiente l’iscrizione nel registro delle imprese al fine di attestare il possesso del requisito dell’idoneità professionale in capo all’operatore economico “posto che la sua funzione deve essere ritenuta quella di certificare il possesso di competenza ed esperienza professionale effettiva, e non solo potenziale, nello svolgimento del servizio oggetto di gara”.

Facendo leva sulla finalità della certificazione camerale, richiamando il nuovo Codice di cui al d.lgs. 36/2023, il Tar siciliano ha evidenziato che essa “è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto. Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività … ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento … di una determinata attività”.

Chiaramente, nessuna rilevanza può assumere la mera iscrizione nel registro delle imprese di un’attività conferente a quella oggetto della gara o la mera contemplazione dell’oggetto sociale che “esprime la misura della capacità di agire della società”.

Occorre accertare, secondo la prospettiva del Tar, il concreto ed effettivo svolgimento dell’attività.

Il principio di diritto sancito dal Giudice amministrativo appare la sintesi di un quadro ben più complesso: “l’iscrizione nella camera di commercio per un’attività rientrante tra quelle contemplate dall’avviso di gara … avvenuta solo dopo la pubblicazione del bando e in assenza … di qualsivoglia esperienza concreta e pregressa, non può essere ritenuta sufficiente per integrare il possesso del … requisito di idoneità professionale”.

La considerazione conclusiva espressa dal Giudice amministrativo pone in evidenza la peculiarità del caso che, a ragion di chi scrive, risiede in due distinti aspetti, tali da giustificare una decisione di tale portata: il primo, ovvero la non corretta pianificazione dell’istituto dell’avvalimento di cui aveva fatto ricorso l’operatore economico originariamente aggiudicatario (l’operatore non aveva fruito dell’iscrizione camerale dell’impresa ausiliaria, bensì del solo fatturato pregresso e dei servizi “di punta” prestati) e, secondariamente, il breve lasso di tempo intercorso tra l’inserimento dell’attività specifica nel registro delle imprese e la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Operando un parallelismo sulla scorta di quanto sancito dal previgente codice dei contratti pubblici, potrebbe venire in rilievo la causa giustificativa prevista per la dimostrazione della capacità economica e finanziaria, laddove si riteneva ammissibile per l’operatore economico dimostrare il possesso di tale capacità nella misura delle informazioni disponibili, anche laddove l’attività fosse stata avviata nel triennio precedente; un parallelismo, si badi bene, utile solo a dare una chiave di lettura ancor più sostanzialistica ad una pronuncia, quella oggetto del presente contributo, alquanto innovativa.

TAR Sicilia Catania, Sez. III, 10 aprile 2024, n. 1355