La natura del rapporto tra il terzo comma dell’art. 95, che indica i casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ed il quarto comma dello stesso articolo, che elenca invece i casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, è stata sinora oggetto di un acceso contrasto in giurisprudenza che, auspicabilmente, sarà risolto nel merito dall’Adunanza Plenaria, cui è stata deferita la questione e che, finora, si era espressa solo sugli aspetti processuali della contestazione della scelta criterio di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4/2018).

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, infatti, ha sottoposto all’attenzione della Plenaria un quesito volto a chiarire se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il co. 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) ed il co. 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo), vada incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’OEPV. La questione si poneva in concreto, come spesso accade, in un appalto relativo a un servizio – quello di vigilanza antincendio – qualificabile tanto come servizio “ad alta intensità di manodopera”, il che implicherebbe il necessario utilizzo del criterio dell’OEPV, quanto  come servizio “con caratteristiche standardizzate”, il che consentirebbe invece di aggiudicare la gara al minor prezzo.

La Sezione, dopo aver sottolineato che la partecipazione alla gara da parte della ricorrente in primo grado non ha determinato alcuna acquiescenza alla lex specialis, costituendo, al contrario, veicolo necessario per contestare ritualmente la lex specialis stessa, ha riepilogato i due orientamenti contrastanti in giurisprudenza.

Il primo orientamento ritiene che il rapporto fra il co. 3 e il co. 4 sia di specie a genere: ove ricorrano le fattispecie di cui al co. 3 (tra cui le prestazioni ad alta intensità di manodopera) si porrebbe un obbligo speciale e cogente di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, sovrapponendosi e irrigidendo la ordinaria preferenza per tale criterio prevista in via generale dal codice, non ammetterebbe giammai deroghe, nemmeno al ricorrere delle ipotesi di cui al co. 4 ed indipendentemente dallo sforzo motivazionale compiuto dalla Stazione appaltante. A favore di questo primo orientamento depongono, secondo la sentenza non definitiva della Terza Sezione, oltre alla maggiore aderenza alla regola generale di preferenza per il criterio dell’OEPV di cui al secondo comma dello stesso articolo, anche il fatto che rappresenterebbe l’unica soluzione ermeneutica costituzionalmente compatibile, ovverosia volta ad evitare profili di eccesso di delega. La legge delega, infatti, prevede per i contratti in questione l’aggiudicazione esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo” (art. 1, co. 1, lett. gg, l. n. 11/2016). Inoltre, dal punto di vista testuale, opinando diversamente il terzo comma risulterebbe superfluo, in quanto – al di fuori delle fattispecie derogatorie di cui al quarto comma – si riespanderebbe semplicemente la regola generale di cui al secondo comma.

Sul punto, la sentenza non definitiva svolge anche un’interessante ragionamento sull’ampiezza dei settori potenzialmente interessati dal principio di diritto in rilievo (pulizie, portierato, somministrazione e vigilanza), tutti connotati dal prevalente impiego di manodopera ma anche dalla standardizzazione dei relativi processi produttivi. Invertendo il rapporto fra i due commi in questione, riflette la Terza Sezione, la maggior attenzione alle esigenze di protezione sociale rappresentata dal co. 3 rischierebbe di diventare recessiva, “esponendo le dinamiche delle gare ad una costante rincorsa al ribasso tutta polarizzata sull’abbattimento del costo del lavoro”.

L’altro orientamento, invece, ribalta il rapporto di genere a specie, assegnando al quarto comma una valenza derogatoria rispetto alla stessa previsione speciale di cui al precedente comma 3. Tale orientamento si fonda sul ragionamento per cui nei contratti con caratteristiche standardizzate non vi sarebbe alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste finiscono naturalmente per coincidere tra le varie imprese, essendo la prestazione tendenzialmente infungibile dal punto di vista tecnico/qualititativo. Anche nel caso di servizi ad alta intensità di manodopera, insomma, aggiudicare in base al criterio dell’OEPV sarebbe inutile ed insensato.

Non ci resta che attendere la decisione dell’Adunanza Plenaria.

Consiglio di Stato, Sez. III, 5/02/2019, n. 882