Subappalto necessario, indicazione del medesimo soggetto da parte di più concorrenti: per il Consiglio di Stato è una soluzione ammissibile
Il tema del subappalto necessario anima da sempre molti contrasti in giurisprudenza. Uno dei temi più scottanti per gli operatori attiene alla possibilità, per più operatori, di indicare lo stesso subappaltatore necessario nell’ambito di una medesima gara.
Con una pronuncia resa di recente, il Consiglio di Stato ha ammesso espressamente tale possibilità.
Nei fatti, accadeva che l’operatore economico secondo classificato, dopo aver ottenuto tramite accesso agli atti solo in parte la documentazione di gara, proponeva ricorso al TAR, lamentando, in particolare, l’illegittimità della mancata esclusione del soggetto primo classificato.
Secondo il ricorrente, l’aggiudicatario doveva essere escluso in ragione del fatto che aveva indicato, quali subappaltatori necessari, soggetti già designati tali da altri concorrenti. La nomina del medesimo subappaltatore necessario da parte di più concorrenti sarebbe, a parere del ricorrente, esclusa in primo luogo dal dettato degli art. 48, comma 7 e art. 89, comma 7 del d. lgs. 50/2016.
L’art. 48, comma 7, infatti, impone il divieto ai concorrenti di partecipare in più di un RTI o consorzio ordinario di concorrenti, o di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima RTI o consorzio ordinario di concorrenti.
L’art. 89, comma 7, invece, in tema di avvalimento, prevede che “In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”.
L’impossibilità di procedere al “prestito multiplo” a più operatori concorrenti inciderebbe così non solo sul requisito di qualificazione in gara, ma anche sul contenuto tecnico che non sarebbe più sorretto dal principio di segretezza, in violazione dell’art. 80, comma 5, lett. m) d.lgs. 50/2016.
Nel rigettare il ricorso, il Collegio di primo grado investito della questione ricorda, anzitutto, come non vi sia alcuna norma, nel nostro ordinamento, che impone alla stazione appaltante di escludere quei concorrenti che indichino il medesimo subappaltatore, anche se si tratta di subappaltatore necessario.
Né, prosegue, può pervenirsi ad una simile conclusione applicando in maniera analogica il dettato della disposizione in tema di avvalimento, atteso che quest’ultimo istituto ed il subappalto risultano essere fattispecie recanti significative differenze tra loro.
Da un lato, il subappalto è istituto che rientra nella fase esecutiva del rapporto, per cui il subappaltante non riceve in prestito alcunché dal subappaltatore, il quale rimane l’unico soggetto in capo al quale pendono i rischi derivante dall’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto da questi stipulato.
D’altro lato, l’avvalimento è istituto riconducibile alla fase di gara, che permette ad una impresa priva di determinati requisiti di partecipare alla procedura che tali requisiti richiede a pena di esclusione: in questo caso, il rischio derivante dall’esecuzione delle opere pende in capo all’impresa ausiliata, con l’eventuale responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria.
In ogni caso, la mera indicazione nell’offerta di quanto costituisce oggetto di subappalto “non trasforma il subappalto c.d. necessario o qualificatorio in un istituto diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, trattandosi di due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse”.
In tale contesto, l’identificazione del medesimo subappaltatore da parte di due o più concorrenti non integra una forma di condizionamento del mercato. La disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 50/2016 è rivolta ad evitare che si possa dar vita ad una commistione delle offerte tra operatori distinti tra loro: non è, cioè, sufficiente, al fine di provare tale distorsione della concorrenza, che diversi partecipanti ad una gara indichino i medesimi subappaltatori.
I giudici di Palazzo Spada non si discostano dalle conclusioni rese con la sentenza di primo grado.
Ferma restando la circostanza che non è prevista, nella disciplina del codice dei contratti pubblici, alcuna disposizione per la quale andranno esclusi dalla gara quegli operatori che indichino il medesimo subappaltatore, neppure possono equipararsi – secondo il Consiglio di Stato – gli istituti del subappalto c.d. necessario e dell’avvalimento (così da estendere al primo le cause di esclusione previste per il secondo).
Tali istituti sono tra loro profondamente diversi: nel subappalto necessario, infatti, il rapporto intercorrente tra le imprese (subappaltatrice e subappaltante) rientra comunque nella fase esecutiva del rapporto (e non, come sostenuto, in quella di gara). Per tale motivo, il Consiglio di Stato ritiene di non discostarsi dall’assunto secondo cui “Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, (…) è solo lui a dover possedere i relativi requisiti”.
Non merita condivisione, in conclusione, l’argomento secondo cui l’indicazione dello stesso subappaltatore da parte di due o più concorrenti integrerebbe un fattore di condizionamento del mercato. Non è stata, infatti, dimostrata l’esistenza di un reciproco condizionamento tra le parti, motivo per cui resta fermo l’assunto reso con la sentenza di primo grado, secondo cui “l’indicazione del medesimo subappaltatore da parte di due o più concorrenti non costituisce, in difetto di altri consistenti elementi di prova, un indizio di collegamento tra centri decisionali autonomi e distinti o di condizionamento reciproco delle offerte presentate”.