Subentro negli appalti e abuso di posizione dominante: la responsabilità dell’operatore uscente
Subentro negli appalti e abuso di posizione dominante: la responsabilità dell’operatore uscente
Il TAR Lazio si pronuncia affermando la legittimità della sanzione irrogata dall’AGCM nei confronti di un’impresa che ha ostacolato il subentro nel contratto d’appalto dell’aggiudicatario, dilatando il “passaggio di consegne”.
Il caso offre uno spunto per riflettere sui comportamenti che danno origine ad un abuso di posizione dominante sul mercato, precisando che tale abuso non sussiste unicamente nelle fasi di gara, ma anche in ipotesi successive alla stessa, come nella fase di subentro dell’operatore economico nell’esecuzione di una commessa.
Il fatto
La vicenda trae origine da una gara regionale per l’affidamento della concessione del servizio di trasporto pubblico locale su gomma. Alla gara, bandita nel 2012, partecipavano due concorrenti.
Alla prima aggiudicazione è seguito un lungo contenzioso amministrativo, con annullamenti e rinvii dovuti anche a una questione pregiudiziale sollevata alla Corte di giustizia dell’UE. Nelle more della conclusione dei giudizi, al fine di garantire la continuità del servizio di trasporto, la stazione appaltante stipulava un c.d. contratto ponte con il concessionario uscente.
Dopo la decisione della Corte di giustizia e successive pronunce del Consiglio di Stato, la gara è stata definitivamente aggiudicata al nuovo operatore. Tuttavia, secondo l’Autorità antitrust, le società del consorzio uscente hanno posto in essere una strategia dilatoria, rifiutando o ritardando il trasferimento dei beni essenziali (autobus, immobili, sistemi informatici e dati sugli utenti) indispensabili per l’avvio della gestione da parte del concessionario subentrante.
Tale condotta, concretizzatasi anche attraverso la mancata trasmissione delle informazioni necessarie e il mancato perfezionamento degli atti di cessione, ha impedito l’immediata presa in consegna del servizio, costringendo la Regione a prorogare di fatto la gestione da parte dei vecchi operatori per quasi due anni oltre la scadenza del contratto ponte.
L’abuso di posizione dominante: ha rilievo la fase in cui avvengono tali comportamenti?
La questione sottoposta all’attenzione del Collegio attiene dunque alla possibilità, per il concessionario uscente di incorrere in responsabilità per abuso di posizione dominante nelle varie fasi che reggono il dispiegarsi di una procedura ad evidenza pubblica.
La disciplina attorno a cui ruota il caso è quella contenuta all’interno dell’art. 102 TFUE, avente appunto ad oggetto l’abuso di posizione dominante.
Per comprendere la decisione, occorre partire dalla nozione di posizione dominante: essa si realizza quando un’impresa, per il potere economico detenuto, è in grado di agire sul mercato in maniera indipendente rispetto agli altri operatori, arrivando persino a condizionare l’accesso al mercato stesso e a incidere in modo significativo sulla concorrenza.
Nel caso in esame, l’AGCM ha ritenuto che il concessionario uscente detenesse una posizione dominante, in ragione della natura della gara – a lotto unico per il servizio di trasporto pubblico su gomma nella Regione Toscana – che attribuiva a chi già gestiva il servizio la possibilità concreta di ostacolare l’ingresso di altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario subentrante.
La società uscente ha contestato questa ricostruzione, sostenendo che la presunta violazione riguardasse solo una fase successiva alla stipula del contratto con il nuovo concessionario e che, quindi, non potesse configurare un abuso.
Il TAR, tuttavia, ha condiviso la prospettiva dell’Autorità, operando una distinzione di rilievo tra concorrenza “in astratto” e concorrenza “in concreto”.
La concorrenza in astratto è garantita dal fatto stesso che vi sia stata una gara pubblica, mentre la concorrenza in concreto si realizza solo se l’aggiudicatario può effettivamente eseguire il contratto e beneficiare dei relativi vantaggi economici.
Secondo il TAR, dunque, limitare la tutela alla sola fase di gara significherebbe ridurre la concorrenza a un piano meramente formale, mentre essa deve includere anche la fase esecutiva, pena la vanificazione dell’intera procedura.
Nel caso di specie, i giudici hanno rilevato che il comportamento del concessionario uscente avrebbe reso complicato il subentro di chi aveva conquistato “con merito la concessione del servizio”. In concreto il comportamento sanzionato ha comportato la mancata attuazione degli esiti della gara, vanificando, di fatto, la stessa.
In questo senso, affermare – come sosteneva la ricorrente – che un ritardo nel subentro non integri abuso di posizione dominante equivale ad accettare che la concorrenza si esaurisca nella mera celebrazione di una gara, senza alcuna garanzia di effettività nell’esecuzione.
Un approccio che rischia di svuotare di significato lo stesso istituto della gara pubblica, soprattutto in settori nei quali la concorrenza non si svolge nel mercato, ma per il mercato: è infatti la competizione per aggiudicarsi il servizio che assicura dinamiche concorrenziali e che deve essere protetta fino alla concreta esecuzione dell’appalto.
TAR Lazio, Roma, Sez. I, 30.7.2025, n. 15060
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