Tardivo versamento del contributo ANAC: è legittima l’esclusione?
Con la recente pronuncia dello scorso 3 febbraio, il Consiglio di Stato ha affermato che in caso di tardivo versamento del contributo ANAC l’esclusione non è legittima.
Un concorrente partecipava ad una procedura di gara e, non avendo effettuato il pagamento del contributo ANAC, veniva invitato dalla stazione appaltante a regolarizzare tale pagamento in sede di soccorso istruttorio.
La società concorrente provvedeva a regolarizzare il pagamento del contributo ANAC entro il termine massimo concesso dalla stazione appaltante. Tale termine, tuttavia, risultava essere successivo alla scadenza della presentazione delle offerte.
Per tale ragione, la stazione appaltante decideva di escludere la società dalla procedura di gara. Nello specifico, la stazione appaltante evidenziava che l’art. 11 del disciplinare di gara prevedeva, per il caso di mancato pagamento entro il termine di presentazione delle offerte, una espressa comminatoria di esclusione.
La società concorrente impugnava detta esclusione dinanzi al TAR Umbria, il quale, richiamata la lex specialis di gara, confermava la bontà dell’operato della stazione appaltante.
In sede di appello, la società concorrente, nell’evidenziare l’erroneità della sentenza resa dal TAR Umbria, precisava come la causa di esclusione prevista dal disciplinare di gara esula dal novero delle cause di esclusione previste dalla legge e, come tale, deve essere considerata nulla. Per la società ricorrente, dunque, l’art. 11 del disciplinare di gara non avrebbe dovuto trovare applicazione.
Il Consiglio di stato, ritenuto fondato il motivo, ha accolto il ricorso ed ha annullato l’esclusione.
In particolare, i giudici hanno rilevato che rispetto all’art. 1, comma 67 della l. n. 266/2005, che ha introdotto l’obbligatorietà del versamento del c.d. contributo ANAC, l’art. 11 del disciplinare di gara si rivela più limitante e rigoroso perché l’effetto espulsivo ivi previsto consegue anche al solo tardivo pagamento del contributo, oltre che per il suo omesso pagamento.
In definitiva, dunque, a parere del Consiglio di Stato, l’art. 11 del disciplinare di gara, escludendo rilevanza al soccorso istruttorio e conferendo alla tempistica del pagamento un peso determinante, contrasta con l’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016, il quale prevede che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizione a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal codice e dal altre disposizioni vigenti” nonché con l’art. 1, comma 67 della l. 266/2005, il quale contempla “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambio delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.
La pronuncia in commento è estremamente importante e si inserisce nel grande dibattito che ruota intorno al contributo ANAC. La giurisprudenza, infatti, è sul punto estremamente discordante e finanche contradditoria.
Basti pensare che solo pochi giorni prima della pubblicazione della sentenza del Consiglio di stato, il TAR Sardegna, nel richiamare precedenti pronunce rese sia dai giudici di merito che dallo stesso Consiglio di Stato, ha addirittura ritenuto inapplicabile il soccorso istruttorio in caso di mancato pagamento del contributo ANAC, se non previsto dal bando.