A seguito della formazione di graduatoria provvisoria di gara – bandita dalla SA per l’affidamento biennale del servizio di igiene urbana – l’impresa giunta seconda impugnava dinanzi al TAR le note di ammissione alla gara medesima dell’impresa giunta prima.

In particolare – per quanto qui di interesse – la ricorrente lamentava l’omessa dichiarazione, da parte della provvisoria prima graduata, delle penali comminatele in relazione ad altro contratto, per una cifra pari ad oltre € 816.108 nel triennio 2015-2018 – corrispondente all’1,26% del valore lordo dell’appalto per il corrispondente periodo.

Per tale ragione, sostiene la ricorrente, la provvisoria aggiudicataria andava esclusa dalla procedura di gara de qua ex art. 80 c. 5 lett. c) Codice – ossia per aver fornito false informazioni suscettibili di influenzare il processo decisionale della S.A.

Nello specifico, allorquando l’ammontare delle penali sia superiore all’1% del valore lordo di appalto è doveroso per il destinatario delle sanzioni dichiararle in sede di presentazione dell’offerta, con la conseguenza che l’omissione di tale adempimento integrerebbe l’ipotesi espulsiva di cui all’art. 80 c. 5 lett. c., Codice.

Il Collegio tuttavia rigetta il ricorso, evidenziando che la sanzione espulsiva invocata dalla ricorrente non è prevista né dal Codice né dalla lex specialis di gara, ma trova sede nelle Linee Guida ANAC, ossia in atti che non possiedono la forza normativa dei regolamenti ministeriali – che non sono dunque assimilabili alle fonti del diritto e non possono, pertanto, soddisfare il requisito del clare loqui predicato a livello eurounitario.

In altri termini, conclude il Collegio, “si pretende di ricavare la sanzione espulsiva non già dalla violazione di una precisa norma giuridica, ma da una prassi dettata da una autorità amministrativa (tale dovendosi intendere l’Anac), cui, nel caso di specie, non è attribuito alcun potere di normazione primaria o secondaria. Ed è appena il caso di precisare che, proprio perché trattasi di prassi, essa non soddisfa il requisito della certezza dei rapporti giuridici, ben potendo mutare nel corso del tempo”.

(TAR Puglia Lecce, Sez. II, 28/3/2019, n. 519)