Variazione del contratto di appalto per servizi supplementari: al Giudice amministrativo.

In considerazione della necessità di estendere il servizio anche ad altri presidi ospedalieri e prospettando di esercitare una facoltà contrattualmente prevista, una ASL decideva di estendere detto servizio ad altri nuovi presidi ospedalieri, inizialmente non previsti in contratto, alle medesime condizioni economiche di aggiudicazione.
La seconda classificata ricorre al TAR chiedendo l’annullamento di tali atti o la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato, e il Collegio ritenendosi fornito di giurisdizione e accoglie il ricorso considerando illegittima l’estensione contrattuale (affidamento senza gara).L’aggiudicataria propone regolamento preventivo di giurisdizione sostenendo la giurisdizione del giudice ordinario giacché l’atto aggiuntivo, pienamente legittimo in forza della facoltà di apportare variazioni prevista espressamente in contratto, attiene alla fase esecutiva del contratto e che, inoltre, l’atto di estensione richiama la modifica in corso di esecuzione disciplinata al comma 1, lett. b), dell’art. 106 del d.lgs. 50/2016, ossia la fattispecie della variazione del contratto per l’affidamento all’appaltatore originario di lavori, forniture e servizi supplementari.
Nel dettaglio, secondo la società aggiudicataria, non vi è stata alcuna violazione delle procedure ad evidenza pubblica, trattandosi nel caso di una legittima variazione contrattuale e non di un affidamento senza gara.

La Suprema Corte rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo.
Nel caso di specie, la seconda classificata, deducendo la modifica sostanziale del contratto, al di là della
ricorrenza delle condizioni legittimanti ex art. 106, comma 1, lett.b) e comma 7, d.lgs. 50/2016, ha inteso far valere nella sostanza l’aggiramento della gara pubblica per l’affidamento diretto da ciò conseguendo che la contestazione sulla sussistenza del presupposti per la modifica del contratto viene a rientrare nel contenzioso sulle procedure di affidamento, di spettanza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
E’ di chiara evidenza come non si discuta della mera esecuzione del contratto, ma nella specie il secondo classificato fa valere come la ASL, non sussistendo i requisiti per la modifica del contratto ex art.106, comma 1, lett.b) d.lgs. 50/2016, avrebbe illegittimamente proceduto all’affidamento diretto, senza provvedere alla doverosa gara d’appalto, così ledendo l’interesse legittimo della stessa a partecipare alla gara.
Il contratto non viene quindi in rilievo di per sé, ma in quanto, ove risultasse illegittima la modifica contrattuale disposta, verrebbe a configurarsi l’affidamento diretto in violazione dei principi della gara pubblica, e qualora si faccia valere (da parte di soggetto titolare di una posizione differenziata) la illegittimità del ricorso alla trattativa privata nella scelta del contraente, per contrarietà a norme che avrebbero richiesto il ricorso a procedimenti di evidenza pubblica, trattandosi della legittimità dell’esercizio del potere pubblico, la posizione del privato è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.
Indi, spetta proprio al giudice amministrativo il compito di stabilire la legittimità dell’adottato metodo di scelta del contraente e del mancato utilizzo dei procedimenti di evidenza pubblica.
(Cass. civ., SSUU, 31/10/2019, n. 28211)