Durante una gara, la concorrente B subentra alla concorrente A per effetto di una cessione di azienda. Sempre in corso di procedura, la medesima ditta A trasferisce, altresì, delle azioni alla società C, anch’essa concorrente.

Sicché, l’impresa D, terza partecipante, con istanza all’ANAC, ha lamentato una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. fra le imprese B e C (ritenute “manovrate” dalla ditta A), rilevante quale causa di esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, co. 7, del Nuovo Codice.

Tuttavia, in modo assolutamente condivisibile, l’Autorità non ha concordato, in quanto:

– anzitutto, perché la suddetta causa di esclusione operi, non è sufficiente un collegamento societario fra le partecipanti, ma occorre la prova che quest’ultimo abbia anche influenzato la formulazione delle offerte, “manovrandole”;

– quindi, in ogni caso, il collegamento, per rilevare, deve essersi avverato necessariamente durante la predisposizione delle offerte e, dunque, prima del deposito delle stesse in gara (mentre la prova dell’effettivo controllo anticoncorrenziale non può che essere verificata dopo l’apertura delle buste economiche, onde avere tutti gli elementi atti a dimostrare l’avvenuto complessivo condizionamento delle offerte);

– invece, laddove il collegamento fra le concorrenti sia sopravvenuto e sorto solo a procedura già avviata (a meno di altre prove), l’esclusione non può essere disposta;

– sicché, nella specie, posto che le operazioni societarie avviate dalla ditta A sono state poste in essere a gara già in corso e considerato che invece, prima delle presentazione delle offerte, le imprese A, B e C erano del tutto autonome e indipendenti – non essendo neanche stata fornita altra utile prova a fondamento di un controllo fra le offerte – la causa di esclusione non può certamente operare.

(ANAC, Parere Precontenzioso 24/1/18, 69)