Affidamento del servizio di igiene urbana: la modifica postuma delle condizioni e la mancata stipulazione del contratto d’appalto ex art. 93, d.lgs. 50/2016.
La questione sottoposta all’esame del Consiglio di Stato concerne l’escussione della garanzia fideiussoria in esito ad una gara per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata per la mancata stipulazione del contratto d’appalto nonostante l’intervenuta aggiudicazione definitiva in favore di un operatore economico.
Deve premettersi che nell’ambito dei servizi di igiene urbana, uno degli aspetti che riveste un’importanza fondamentale è quello delle particolari condizioni di esecuzione dei servizi.
La disciplina settoriale prevede che sia posto in capo all’azienda subentrante l’obbligo di procedere, in presenza di condizioni di equivalenza nell’erogazione del servizio e nel doveroso rispetto della disciplina generale, all’assunzione ex novo di tutto il personale addetto allo specifico appalto/affidamento in forza presso l’azienda cessante: trattasi della cd. “clausola impositiva di manodopera” nota anche come “clausola sociale“.
Il tema, in altro settore e sotto diversi profili giuridici, è stato approfondito anche in questa news.
Si tratta, come noto, di un previsione “rigida” espressamente prevista dall’art. 50 del d.lgs. n. 50/16 al fine di garantire la stabilità occupazionale del personale alle dipendenze dell’impresa uscente qualora trattasi di servizi “ad alta intensità di manodopera”, quale è da considerarsi il servizio di igiene urbana.
Se la clausola impositiva di manodopera risponde all’esigenza di garantire la continuità occupazionale, tuttavia essa non può essere perseguita in maniera “rigida”, aprioristica ed incondizionata, necessitando di un adeguato bilanciamento con i valori della libera concorrenza e della libertà imprenditoriale: ciò significa che, in linea di principio, la clausola sociale può obbligare l’appaltatore subentrante unicamente ad assumere in via prioritaria i lavoratori che operavano alle dipendenze dell’impresa uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta.
Il caso affrontato dalla pronuncia in commento, come già anticipato, verte sulla richiesta di escussione della garanzia fideiussoria da parte dell’ente comunale che avevo indetto la procedura per l’affidamento dei servizi per la mancata stipulazione del contratto d’appalto da parte dell’operatore economico risultato quale migliore offerente a seguito dell’intervenuta aggiudicazione definitiva in esito ad una gara per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata.
Si tratta, in estrema sintesi, della verifica circa l’imputabilità o meno all’operatore aggiudicatario della mancata sottoscrizione del contratto di appalto con l’Amministrazione.
Secondo la prospettazione dell’ente civico, l’operatore avrebbe dovuto impugnare tempestivamente gli atti della disciplina di gara e non avrebbe dovuto, invece, dichiarare, ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara e relativi allegati, nel capitolato speciale d’appalto nonché in tutti i rimanenti elaborati inerenti il servizio, e di giudicare remunerativa l’offerta economica presentata.
Dal canto suo, l’aggiudicatario lamenta la modifica delle condizioni attinenti ai rapporti di lavoro ad opera della stazione appaltante, tali da porre in essere un “ripensamento” delle condizioni di convenienza dell’appalto.
La disamina della questione operata dal Supremo Consesso amministrativo appare precisa e puntuale: nel confermare le deduzioni rese dal giudice di primo grado, il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello evidenziando come “a fronte di una incertezza sui costi di manodopera del servizio, la mancata stipula del contratto non appare “fatto riconducibile all’affidatario” ai sensi dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016″.
Il Giudice di secondo grado, nell’esaminare la disciplina applicabile al caso di specie, premette la funzione a cui assolve la garanzia fideiussoria provvisoria sancendo che “L’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, dispone che la garanzia fideiussoria per la partecipazione alla procedura di gara copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione “dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario” o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del d.lgs. n. 159 del 2011“.
Orbene, nel caso esaminato, il Giudice adito deduce che “la ragione del “ripensamento” dell’aggiudicataria … non sembra rinvenibile né in una prospettata illegittimità delle condizioni previste dalla disciplina di gara, nel qual caso l’interessata avrebbe dovuto effettivamente dolersi tempestivamente, né in una mutata considerazione delle condizioni previste dalla lex specialis di gara ed accettate in sede di presentazione dell’offerta, il che avrebbe indubbiamente comportato l’inveramento di un fatto riconducibile all’affidataria, tale da legittimare l’escussione della garanzia“.
Viceversa, sostiene il Giudice d’appello, “La mancata sottoscrizione del contratto, invece, sembra più propriamente riconducibile alla modificazione postuma di alcune condizioni attinenti ai rapporti di lavoro ad opera della stazione appaltante, modificazioni tali da determinare una diversa, e questa volta legittima, valutazione di convenienza dell’aggiudicataria in ordine alla stipulazione del contratto e allo svolgimento della prestazione”.
Nel giungere alla definizione del caso, il Consiglio di Stato afferma il principio secondo il quale “la condizione del “fatto riconducibile all’affidatario”, cui la norma di legge subordina l’escussione della garanzia fideiussoria, nel caso di specie, non può ritenersi sussistente“.
Precisa, conclusivamente, che “al momento della mancata conclusione del contratto di appalto e dell’adozione dell’atto di escussione della garanzia fideiussoria, sussisteva un evidente margine di incertezza sulla sostenibilità economica dell’offerta che, afferendo in particolare a circostanze sopravvenute allo svolgimento della gara, non può ridondare in danno dell’aggiudicataria, riconducendo ad essa il fatto della mancata sottoscrizione del contratto“.
I principi espressi trovano certamente larga applicazione, come preannunciato, in tutte quelle procedure di gara (tra cui quelle concernenti l’affidamento dei servizi di igiene urbana) nelle quali le modifiche delle condizioni intervengono in una fase successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, determinando certamente conseguenze sul piano della valutazione della convenienza dell’appalto.
Non può sottacersi, pertanto, che tra le circostanze che possono sopravvenire e modificare le condizioni di gara, assumono un rilievo fondamentale quelle che riguardano le condizioni di esecuzione dell’appalto quali quelle attinenti i rapporti di lavoro, specie per quelle tipologie contrattuali (come i servizi di igiene urbana) considerate ad alta intensità di manodopera, il cui costo può certamente incidere significativamente sulla valutazione economica dell’offerta, appalti ove trova piana applicazione la cd. “clausola sociale” seppur con le limitazioni discendenti dai principi costituzionali della libera concorrenza e della libertà d’impresa.