Stando ad una recente sentenza del TAR Campania, non spetta il risarcimento del danno da ritardo nel rilascio di un’autorizzazione qualora il ritardo sia dipeso da un contrasto giurisprudenziale in virtù del quale l’Amministrazione non ha potuto adottare tempestivamente il provvedimento richiesto dall’istante.

Il caso sottoposto all’attenzione del Collegio è tutt’altro che singolare.

Con una delibera del 2006 il Comune, che aveva aderito al consorzio intercomunale per i servizi socio-sanitari, aveva esercitato il diritto di prelazione per la gestione di una seconda farmacia comunale di nuova istituzione. Il Comune aveva, quindi, presentato la domanda di autorizzazione all’apertura della farmacia comunale presso la Regione la quale, dopo ben 4 mesi, aveva proceduto ad attribuire al Comune la titolarità della seconda sede della farmacia urbana.

Ricorre innanzi al TAR la società che era stata individuata dal consorzio intercomunale quale socio privato di una costituenda società mista (pubblico-privata) che avrebbe avuto il compito, per l’appunto, di gestire le farmacie comunali dei comuni aderenti al consorzio tra cui, quella del Comune in questione.

Il ricorso verte sulla richiesta del risarcimento dei danni subiti a causa del mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento, fissato in 30 giorni decorrenti dalla data di deposito dell’istanza di autorizzazione, e del conseguente ritardo di oltre quattro mesi nell’apertura della sede farmaceutica in questione.

La società ricorrente ha quantificato poi il danno emergente considerando i mancati utili e ha chiesto la liquidazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., del lucro cessante consistente nel pregiudizio subito a causa del ritardo sotto il profilo della concorrenza e dell’avviamento.

La Regione, costituitasi in giudizio, ha sottolineato che il mancato rispetto dei termini per il rilascio del decreto di autorizzazione all’apertura della farmacia comunale era stato causato da incertezze insorte in merito all’organo regionale competente all’adozione del piano di programmazione (organo politico o organo dirigenziale).

Sul punto, era infatti sorto un contrasto giurisprudenziale risolto solo successivamente.

Accanto a ciò, la Regione aveva precisato che, al fine procedere al rilascio dell’autorizzazione, aveva richiesto un parere sia al Servizio farmaceutico che all’Avvocatura regionale e che entrambi avevano sostenuto la competenza del dirigente del settore ad adottare il suddetto piano.

Il TAR ha respinto la richiesta risarcitoria, non ritenendo sussistenti gli elementi tipici della responsabilità aquiliana, alla quale, in base alla nota Adunanza Plenaria n. 7/2021 (di cui abbiamo parlato qui), va ricondotta la responsabilità civile dell’amministrazione in tema di danni cagionati dall’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza “per danno ingiusto risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto; ne consegue quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto od al quale anela, e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l’equivalente economico”

Ad avviso del Collegio:

• prima del rilascio da parte della Regione dell’autorizzazione all’apertura della sede farmaceutica, alla società ricorrente non era stata ancora affidata la gestione della predetta sede: ciò era avvenuto solo successivamente all’ottenimento dell’autorizzazione all’apertura da parte del Comune. La stessa non poteva ritenersi già titolare di alcun bene della vita, il cui godimento, ad avviso della società, sarebbe stato impedito dall’inerzia o da ritardato intervento dell’Amministrazione, essendo evidentemente l’affidamento della gestione della detta sede farmaceutica, che concreta la situazione utile a far valere un pregiudizio risarcibile, un atto conseguente e successivo al titolo abilitante all’apertura. Sicché, nel periodo tra la presentazione da parte del Comune della domanda di autorizzazione all’apertura della sede farmaceutica e il rilascio del predetto titolo, la società ricorrente non era titolare di una vera e propria situazione giuridica soggettiva, bensì di una mera possibilità, di un’aspettativa di fatto, in relazione alla quale il danno prospettato è solo ipotetico e, come tale, non meritevole di reintegrazione;
• non sussiste neanche l’elemento soggettivo, inteso nel senso che l’attività illegittima deve essere imputabile all’amministrazione a titolo di dolo o colpa, come testualmente confermato dall’art. 2 bis della legge n. 241/1990, ai sensi del quale il danno deve conseguire alla “inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”; dalla documentazione depositata dalla Regione, si evince che il ritardo nel rilascio dell’autorizzazione è dipeso dall’esistenza di un contrasto giurisprudenziale su chi, tra l’organo politico e l’organo dirigenziale, fosse competente a revisionare la programmazione della pianta organica delle farmacie (la Regione aveva dato atto dell’esistenza di pronunce dello stesso TAR contrastanti tra loro). A fronte di detto contrasto l’amministrazione prima di procedere al rilascio del titolo autorizzatorio ha ritenuto di porre un quesito al Servizio farmaceutico e di richiedere un parere all’Avvocatura ed entrambi hanno concordato sulla natura vincolata dell’atto di revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche, connotato da discrezionalità tecnico – amministrativa, e come tale di competenza del dirigente del settore. Per tale ragione, nel caso di specie, i giudici hanno ritenuto che il ritardo subito non fosse imputabile all’amministrazione a titolo di dolo o colpa, come invece richiede espressamente l’art. 2-bis l. 241/1990.

(TAR Campania, Napoli, Sez. V, 4.10.2021, n. 6208)