Chi è l’amministratore di fatto? L’amministratore di fatto, quale figura che interviene all’interno degli organi societari apicali, assume un ruolo decisivo nell’ambito della disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici.

In precedenza, sulla scorta del previgente codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016, abbiamo esaminato un interessante questione relativa ai profili penali di un ex amministratore di società ed i relativi rimedi che, per scongiurare un’esclusione, la Società interessata sarebbe tenuta ad adottare (le cd. misure self cleaning); per un approfondimento di un tema che presenta molteplici aspetti d’attualità è possibile consultare la news integrale a questo link.

L’amministratore di fatto nel nuovo Codice dei contratti pubblici

Nel nuovo Codice dei contratti pubblici l’amministratore di fatto diviene una figura cardine.

Si pensi, infatti, che tra gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 94 relativi alle cause di esclusione automatiche, il comma 3, sub. h), stabilisce espressamente che l’esclusione dell’operatore economico per i reati di cui ai commi 1 e 2 avviene “se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva … sono stati emessi nei confronti … h) dell’amministratore di fatto”.

Per la prima volta, dunque, il legislatore ha introdotto un preciso “compito” in capo all’operatore economico concorrente che, lungi dal concretizzarsi nel rendere una mera dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione, rappresenta, invero, l’individuazione di un elemento di fatto rilevante per l’Amministrazione e l’affidamento dell’appalto e, quindi, per il rapporto che si andrà ad instaurare.

Tale affermazione si ricava dalla relazione di accompagnamento del Codice che, nell’osservare che occorre una particolare attenzione verso quelle figure aziendali (es. dirigenti) che possano esercitare il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente, si è precisato che il riferimento espresso all’amministratore di fatto “sembra in realtà elidere a monte le preoccupazioni sottese … non a caso, la giurisprudenza recente si è saldamente orientata … con riferimento anche alla figura del <<gestore di fatto>>, o del <<socio sovrano>>”.

Gli indici rivelatori dell’amministratore di fatto

Dunque, si pone un problema di raccordo tra le discipline ed il quesito di partenza è il seguente: quando ricorre un amministratore di fatto di una società?

L’individuazione di tale figura consentirà di rendere correttamente le dichiarazioni di gara.

La risposta è fornita da un’interessante pronuncia resa dalla Corte di Cassazione penale, la quale è stata investita di una vicenda alquanto complessa che ha visto il soggetto interessato (imputato del reato di bancarotta fraudolente) disconoscere il ruolo attribuito, invece, dalla Corte territoriale adita in secondo grado.

Prescindendo dagli aspetti fattuali della vicenda, la Corte di Cassazione, ripercorrendo l’iter dei fatti e la decisione gravata, si è soffermata sulla corretta attribuzione della qualifica di amministratore di fatto, asserendo che ai fini della configurabilità, è necessaria la presenza di “elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttiva in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare”.

Dunque, secondo il Giudicante, l’esatta configurazione della figura apicale presuppone un coinvolgimento di tale figura nel ruolo operativo della Società: la Corte, tuttavia, non si sofferma solo su tale inciso.

Per un verso, infatti, ha precisato che l’accertamento della qualifica di “amministratore di fatto” costituisce oggetto di una “valutazione di fatto insindacabile in sede di legittimità” a condizione che sia “sostenuta … da congrua e logica motivazione”. In altre parole, ove l’accertamento sia avvenuto da parte del Giudice sulla scorta di una congrua e logica motivazione si può validamente ritenere che si tratti di una valutazione insindacabile.

Per altro verso, richiamando la giurisprudenza di legittimità che si è ripetutamente pronunciata sul tema, ha esposto quali sono gli elementi “sintomatici” tali da cui poter trarre la qualifica di “amministratore di fatto” di un soggetto, individuando, tra gli altri, l’atto di conferimento di una procura generale “ad negotia” quando questa “per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l’attribuzione di autonomi e ampi poteri, sia sintomatica della esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico o occasionale ovvero sia seguita dall’attivazione dei poteri conferiti con la procura stessa”.

Amministratore di fatto e prospettive di tutela

Si badi bene che, anche alla luce di tali elementi, la qualifica di amministratore di fatto, probabilmente, rappresenta uno dei più complessi e dibattuti istituti che col nuovo Codice dei contratti pubblici tornerà certamente d’attualità, non senza problematicità.

Non a caso la prospettiva del nuovo legislatore appare più rigorosa poiché ritiene che la valutazione dell’affidabilità morale e professionale di un operatore economico non possa ritenersi disgiunta dallo scrutinio comprensivo della condotta di quei soggetti che, di fatto, assumono un ruolo decisivo sul piano organizzativo e tecnico dell’impresa. Ci sia aspetta, dunque, anche un’inversione di rotta della stessa giurisprudenza amministrativa che, in un recente passato, ha demandato all’amministrazione la comprova della rilevanza del punto di rottura dell’affidamento ove connesso alla figura dell’amministratore di fatto (si veda, Cons. Stato Sez. IV, 3 febbraio 2022, n. 768).

Corte Cass. penale, Sez. V, 26 ottobre 2023, n. 4816