L’AGCM torna a discutere dell’assegnazione delle concessioni demaniali marittime e della proroga al 31 dicembre 2033.

Il tema delle concessioni demaniali marittime è stato oggetto di numerosi interventi da parte dell’Autorità volti a censurare sia le proroghe ingiustificate delle concessioni in essere, sia le disposizioni contenute nei bandi per l’assegnazione delle nuove concessioni che pregiudicano il corretto confronto concorrenziale.

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Proprio su questi due temi, l’AGCM è tornata ad esprimersi in un recente provvedimento.

IL CASO

Nel gennaio 2020, un Comune aveva ordinato la pubblicazione sul proprio sito istituzionale di ben 56 istanze di proroga del termine delle concessioni demaniali marittime formulate dai titolari delle stesse, con l’invito, rivolto a coloro che ne avessero avuto interesse, a presentare osservazioni e/o opposizioni avverso tali istanze. Una sola società aveva avanzato delle osservazioni sulle istanze di proroga con specifico riguardo a 3 stabilimenti per i quali erano state depositate le istanze.

Il Comune disponeva, in applicazione dell’art. 1, commi 682 L. 145/2018, la proroga delle concessioni in essere fino al 31 dicembre 2033, rinviando a una fase successiva la definizione dei procedimenti nei quali erano state presentate le osservazioni.

Nel dicembre 2020, le determine di proroga adottate del Comune erano fatte oggetto di una segnalazione all’Autorità, la quale rilevava l’illegittimità delle proroghe disposte e invitava il Comune a disapplicare la normativa nazionale indicata a fondamento, per contrasto con la disciplina e con i principi eurounitari. In riscontro alla segnalazione dell’Autorità, il Comune comunicava la propria intenzione di non procedere alla modifica dei provvedimenti di proroga in quanto ritenuti conformi ai principi eurounitari e alla disciplina nazionale dettata dal codice della navigazione e dall’art. 1, commi 682, L. 145/2018.

Solo nel marzo 2023, poi, il Comune dava seguito ai procedimenti di definizione delle istanze rispetto alle quali erano state presentate le osservazioni, avviando una manifestazione di interesse “al fine di individuare il soggetto affidatario che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione fino al 31 dicembre 2033”.

La fase di selezione dell’affidatario delle concessioni veniva articolata dal Comune in vari sub-procedimenti, consistenti:

a) nella verifica del possesso dei requisiti previsti dagli articoli 30 e 80 del d.lgs. 50/2016;

b) nell’indicazione da parte dei concorrenti della concessione demaniale marittima per la quale intendono partecipare alla fase comparativa;

c) nella “eventuale fase di comparazione”, da svolgersi secondo i criteri (di investimenti, gestione, standard di servizi offerti e maggior canone offerto) specificati in un apposito Disciplinare di gara.

La manifestazione di interesse e il disciplinare sono stati segnalati all’AGCM.

LE CONSIDERAZIONI DELL’AUTORITA’

Secondo l’AGCM, la procedura indetta dal Comune, piuttosto che avviare una reale competizione per l’assegnazione delle concessioni, aveva avvantaggiato di fatto i soli concessionari esistenti, precludendo l’accesso al settore a nuovi operatori.

Nel giungere a tale considerazione, l’Autorità ricorda che “in materia di affidamenti riguardanti l’uso di beni pubblici (rientranti nel demanio o nel patrimonio indisponibile dello Stato o degli enti locali), l’individuazione del privato affidatario deve sempre avvenire mediante l’espletamento, da parte della Pubblica Amministrazione, di procedure ad evidenza pubblica”.

In particolare, l’affidamento delle concessioni, tra cui quelle riguardanti i beni demaniali marittimi aventi finalità turistico/ricreative “deve avvenire mediante procedure concorsuali trasparenti e competitive, al fine di attenuare gli effetti distorsivi della concorrenza connessi alla posizione di privilegio attribuita al concessionario o ai concessionari”.

Si trattai di principi che, come noto, sono stati ampiamenti espressi già nelle famose sentenze gemelle n. 17/2021 e n. 18/2021 del Consiglio di Stato, in cui i giudici hanno sancito l’incompatibilità con il diritto europeo del sistema delle proroghe ex lege disposte dall’art. 1, commi 682 L. 145/2018, con conseguente venir meno degli effetti della concessione a partire dal 31 dicembre 2023, scaduto il quale “tutte le concessioni demaniali in essere dovranno considerarsi prive di effetto, indipendentemente da se via sia – o meno – un soggetto subentrante nella concessione”.

Con riferimento ai principi e ai criteri che devono essere utilizzati nelle predisposizioni dei bandi, il Consiglio di Stato ha precisato come detti criteri dovrebbero riguardare la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori, essendo consentito anche stilare dei criteri che valorizzino “l’esperienza professionale e il know how acquisito da chi ha già svolto attività di gestione di beni analoghi (e, quindi, anche del concessionario uscente, ma a parità di condizioni con gli altri)”.

Lo scopo, infatti, è quello di garantire criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi, consentendo a tutti gli operatori economici l’accesso alle opportunità economiche offerte dalle concessioni.

In altre parole, secondo il Consiglio si Stato, la previsione di tali criteri non può tradursi “in una sorta di sostanziale preclusione all’accesso al settore di nuovi operatori”.

Sulla stessa scia, ricorda l’Autorità, si colloca anche la recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE, 20 aprile 2023, c-348/22 di cui abbiamo parlato in qui) che, nell’affermare la diretta applicabilità della Direttiva 2006/123/CE, ha ricordato l’obbligo per gli Stati membri di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali e il divieto di rinnovare automaticamente un’autorizzazione rilasciata per una determinata attività.

Alla luce di tali considerazioni, l’AGCM ha ritenuto che le decisioni assunte dal Comune nel caso di specie, non solo traevano fondamento da una disciplina il cui contrasto con i principi concorrenziali europei è oramai acclarata, ma finivano per impedire un reale confronto competitivo che, invece, per tali servizi dovrebbe essere esaltato, in ragione della scarsità delle risorse oggetto di affidamento.

La procedura selettiva avviata dal Comune nel 2023, infatti, risultava solo apparentemente rispondente ai criteri di trasparenza, imparzialità, pubblicità e par condicio richiesti dall’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE: il Comune, infatti, aveva limitato la procedura selettiva solamente a due operatori privati, l’attuale concessionario e un’altra società che aveva manifestato interesse a seguito della pubblicazione dell’avviso nel 2020.

Attraverso il Disciplinare, dunque, il Comune, piuttosto che avviare una reale competizione per il mercato, aveva di fatto avvantaggiato i concessionari esistenti, precludendo l’accesso al settore a nuovi operatori.

Oltre alla procedura di selezione, anche il sistema delle proroghe disposte dal Comune sino al 31 dicembre 2033 è risultato non rispondente ai principi concorrenziali della durata delle concessioni: nel predisporre le proroghe, il Comune non aveva condotto alcuna valutazione di carattere tecnico, economico e finanziario rispetto al valore della concessione e alla sua complessità organizzativa o al tempo necessario per la remunerazione del capitale investito. In effetti, il Comune si era limitato a indicare la medesima data prevista dalla proroga disposta dalla L. 145/2018 che, tuttavia, oggi risulta abrogata.

Il Comune, dunque, già nel 2020 – quando ha stabilito la proroga delle concessioni in essere – avrebbe dovuto disapplicare la normativa nazionale posta a fondamento delle proroghe  e procedere per tutte le concessioni demaniali marittime all’indizione di una nuova procedura a evidenza pubblica, rispettosa dei principi comunitari e in grado di garantire effettivamente il confronto concorrenziale tra più operatori.

In conclusione, dunque, l’Autorità ha ritenuto le condotte e le determinazioni assunte dal Comune contrarie agli artt. 49 e 56 del TFUE – in quanto suscettibili di limitare ingiustificatamente la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei servizi nel mercato interno – nonché alle disposizioni normative eurounitarie, in particolare con l’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE, attesa la sua diretta applicabilità.

L’Autorità ha così invitato il Comune a modificare le deliberazioni assunte, eliminando le distorsioni concorrenziali e procedendo nel più breve tempo possibile all’indizione di procedure ad evidenza pubblica con riferimento a tutte le concessioni esistenti nel Comune.

Provv. AS1894 – Bollettino AGCM n. 26 del 10 luglio 2023