Errore progettuale e varianti nell'appalto pubblico
La P.A. ha l’obbligo di porre alla base di un appalto pubblico un progetto realmente esecutivo.
La giurisprudenza ha avuto modo di osservare, peraltro, come sia illegittima la condotta della Amministrazione quando ponga a base di appalto un progetto errato e non esecutivo in relazione al quale si pone l'esigenza di disporre una variante a sanatoria di tali errori con conseguente impossibilità dell'impresa di proseguire le lavorazioni nelle more dell'adeguamento progettuale imposto a causa dell'originaria negligenza progettuale. Ed, infatti, la più attenta giurisprudenza (Camera Arbitrale della Autorità di Vigilanza sui Pubblici Contratti Roma - Lodo 29 marzo 2010, n. 43) ha ritenuto di potere dichiarare la risoluzione del contratto per fatto e colpa dell'Amministrazione in presenza di un inadempimento della SA grave consistente non solo nel non aver posto a base di gara un progetto che potesse ritenersi realmente esecutivo, ma anche nel non avere la SA mai tempestivamente ovviato a tale originaria grave carenza, disponendo con notevole ritardo la redazione ed approvazione delle perizie di variante funzionali ad ovviare alle carenze originarie.
A tal proposito è stato osservato che “..la mancata predisposizione di un progetto realmente esecutivo integri (…) quell'inadempimento di non scarsa importanza che costituisce l'indispensabile presupposto per la risoluzione in danno del contratto. Al riguardo si rammenta che la giurisprudenza ha chiarito sia che la non scarsa importanza dell'inadempimento deve ritenersi implicita ove l'inadempimento si sia verificato con riguardo alle obbligazioni primarie ed essenziali del contratto (Cass., sez. III, 23 gennaio 2006, n. 1227; Cass., sez. III, 18 novembre 2005, n. 24460; Cass., sez. III, 1 ottobre 2004, n. 19652; Cass., sez. III, 28 luglio 2004, n. 14234; Cass. 30 marzo 1990, n. 2616), sia che la consegna all'appaltatore di un progetto realmente esecutivo deve ritenersi obbligazione essenziale del Committente” (in tal senso soprattutto la giurisprudenza arbitrale, per tutti Coll. Arb. Roma 26 febbraio 2002; nonché ANAC, già AVCP, determinazione n. 4 del 31 gennaio 2001.
Ne deriva che in questi casi la SA viene meno al suo fondamentale obbligo di fornire all'Impresa un progetto esecutivo e al contempo viola l'obbligo di cooperazione che gli impone di adoperarsi con estrema tempestività onde ovviare alle carenze originarie del progetto, carenza che non è sanata attraverso l’accettazione dell’appaltatore degli elaborati in sede di gara o firma del contratto. Infatti, benché la dichiarazione di accettazione dell’appalto non sia una mera affermazione di stile in merito al controllo degli stessi, questa non pone in capo all’appaltatore un obbligo ed un onere idoneo a sollevare l’appaltante dai propri compiti di istituto, compiti derivanti e discendenti da norme imperative inderogabili, quali sono le norme di cui al Codice dei contratti, norme che sarebbero derogate di fatto se si pretendesse che l’accettazione dell’esecuzione fosse completamente liberatoria della PA rispetto ai propri doveri.
Indi, la P.A. che offre ad un impresa un contratto non esecutivo e non eseguibile in maniera continuativa risponde dei danni subiti dall’appaltatore che potrà richiedere la risoluzione del contratto.
Esclusione per irregolarità contributive
Come noto, la regolarità contributiva è requisito essenziale per partecipare ad una gara.
Nel caso sottoposto al vaglio del TAR, che in calce si richiama, una impresa partecipa ad una gara ritenendo che la regolarizzazione possa essere effettuata anche prima della revoca dell’aggiudicazione.
E’ bene premettere che la vicenda in questione era inerente al pagamento di imposte e tasse ma la vexata questio, per analogia, può ritenersi estensibile alla regolarità contributiva.
Ciò premesso, il TAR, richiamando l’art. 80, comma 4, del nuovo Codice dei contratti, precisa che la norma è chiara ed esige che la regolarizzazione risulti richiesta “prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande” e non già prima del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.
Tuttavia, il TAR non precisa se l’irregolarità debba intendersi “sanata” con la semplice presentazione della istanza oppure con il provvedimento di accoglimento della stessa da parte degli Enti preposti ad accertare la regolarità.
A ben vedere, la giurisprudenza formatasi in vigenza del vecchio codice era orientata nel ritenere “sanata” l’irregolarità con il provvedimento di accoglimento della istanza.
Con il nuovo Codice, invece, sembrerebbe che sia sufficiente la sola presentazione dell’istanza. Infatti, testualmente, l’art. 80, comma 4, dispone che “Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.
In forza del principio “in claris non fit interpretatio” sembrerebbe, allora, che il Legislatore con l’inciso “purchè il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati” abbia ritenuto sufficiente la sola presentazione della istanza purchè presentata prima della partecipazione alla gara.
(Tar Lazio Roma, Sez. I quater, 17/11/2017, n. 11384)