Il rito super-accelerato al vaglio della Corte Costituzionale
Il TAR Bari si interroga sulla legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a, nella parte in cui prevede l’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione alla gara, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo del medesimo comma 2 bis.
Come noto, infatti, nella vigenza dell’attuale articolo 120 comma 2 bis c.p.a. le imprese hanno l’onere di impugnare le ammissioni e le esclusioni da una procedura di gara nel termine tassativo di 30 giorni dalla loro pubblicazione sull'albo pretorio della S.A. (c.d. rito super-accelerato), pena l’impossibilità di poter impugnare per illegittimità derivata gli ulteriori e susseguenti atti della procedura di gara stessa.
Sennonché, ad opinione del Collegio nell'obbligo di impugnare immediatamente le ammissioni ex art. 120 comma 2 bis non è dato riscontrare un interesse tale da giustificare il ricorso al giudice, atteso che l’esito della procedura di gara è incerto e caratterizzato da aleatorietà. A ciò si aggiunga che, volendo pedissequamente rispettare la citata disposizione, il partecipante dovrà farsi carico di un onere potenzialmente inutile, oltre che certamente gravoso economicamente, rispetto all’interesse che potrà perseguire con l’impugnazione (in violazione, quindi, del principio di effettività della tutela giurisdizionale desumibile dal combinato disposto degli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. e del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3, comma 1 Cost.).
(Tar Puglia Bari, Sez. III, ord. 20/06/2018, n. 903)
Cartella esattoriale erroneamente notificata. Concorrente escluso comunque per irregolarità con l’Erario.
Un concorrente aggiudicatario subiva la revoca della aggiudicazione poiché a seguito delle verifiche della P.A. emergeva a suo carico la pendenza di alcune violazioni in materia di imposte, tasse e contributi previdenziali.
La concorrente, tuttavia, in sede di partecipazione aveva dichiarato di essere in regola con l’Erario.
Di tale insoluto era venuto a conoscenza solo dopo la domanda di partecipazione allorquando era stato effettuato un pignoramento in suo danno attesa l’omessa notifica della cartella esattoriale, quale titolo esecutivo, presupposto al pignoramento.
Sicchè aveva impugnato il pignoramento chiedendo altresì l’accertamento della nullità della cartella esattoriale presupposta.
Cosi tratteggiati gli aspetti fattuali, il Consiglio di Stato, nella segnalata sentenza, ritiene tuttavia che la revoca dell’aggiudicazione sia legittima sulla scorta della seguente motivazione: “il fatto che l’impugnazione dell’atto presupposto nel giudizio avente ad oggetto l’atto conseguente costituisce una forma di impugnazione effettuata a termini ormai decorsi e quindi nei confronti di un atto “non più soggetto ad impugnazione” come previsto dall’art. 80, comma 4, cit.. Essa, pertanto, non vale a mettere in discussione il definitivo accertamento della violazione tributaria ai fini della causa di esclusione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
(Cons. St., Sez. V, 11/06/2018, n. 3606)
Terna subappaltatori: è sufficiente l'indicazione di un solo subappaltatore?
In una procedura di gara per l’affidamento di lavori sopra soglia comunitaria, una impresa indicava una terna di subappaltatori, due dei quali però erano sprovvisti delle relative qualificazioni richieste dal bando.
A fronte di ciò, la P.A. attivava il relativo procedimento di soccorso istruttorio per consentire alla concorrente la sostituzione dei due subappaltatori che erano risultati non qualificati.
Sennonché, l’impresa evidenziava le sue difficoltà nell’individuazione di ulteriori subappaltatori, visti i tempi ristretti, rilevando che comunque uno dei tre subappaltatori rimasti era qualificato.
Ciononostante, la P.A. procedeva all'esclusione che veniva gravata innanzi al TAR.
Il Tribunale accoglieva le doglianze della concorrente assumendo che:
1) il Consiglio di Stato, nel proprio parere del 3.11.2016 fatto proprio dall’ANAC nella delibera n. 487 del 3 maggio 2017, precisa che si debba dare un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 80, commi 1 e 5 Codice.
2) quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.
(TAR Sicilia Palermo, Sez. I, 17/05/2018 n. 1096)
Sulla violazione del principio di rotazione negli affidamenti di servizi di progettazione
Con la sentenza che si segnale in questa sede, il TAR Calabria, sede Catanzaro, in aderenza ai principi più volti affermati dal Consiglio di Stato, ha ribadito l’illegittimità di un affidamento diretto di servizi di progettazione al medesimo soggetto per la terza volta in tre anni in violazione del principio di rotazione.
Il Tribunale, infatti, ha evidenziato che:
1) principio di rotazione nel conferimento degli incarichi professionali ha come scopo precipuo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo e si estrinseca mediante l'affidamento, preferibilmente e ove possibile, a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio;
2) il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; Consiglio di Stato, sez. VI, 31 agosto 2017, n. 412);
3) nel momento in cui si propone al responsabile del servizio l'affidamento, la P.A. è tenuta a indicare la motivazione di tale scelta “in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”:
In sostanza, la decisione di affidare un ulteriore incarico al medesimo soggetto, secondo le convergenti indicazioni della giurisprudenza, del parere espresso dal Consiglio di Stato e dalla stessa ANAC, deve essere motivato in modo particolarmente efficace e persuasivo dando conto delle specifiche ragioni, ove sussistenti, legittimanti la deroga al principio di rotazione.
(TAR Calabria Catanzaro, Sez. I, 14/05/2018, n. 1007)
Antimafia. E’ possibile la sostituzione della mandataria?
Nella sentenza in esame, il Collegio si interroga sulla possibilità e sui conseguenti limiti di sostituzione di una mandataria ATI colpita da interdittiva antimafia.
Con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente infatti sostiene che, dal combinato disposto degli artt. 94 e 95 D. Lgs 159/2011 e 48, commi 17 e 19 ter del Codice, si evincerebbe la possibilità di sostituire la mandataria di una ATI colpito da interdittiva antimafia.
Il Collegio tuttavia non condivide la tesi proposta, evidenziando che:
1) è errata la lettura che la ricorrente fornisce delle norme citate, in particolare quando quest’ultima ritiene possibile sostituire la mandataria colpita da interdittiva antimafia con soggetto estraneo al raggruppamento ATI, perché la legge vieta la modifica dei componenti dell’ATI in quanto verrebbe a mutare il soggetto che ha partecipato alla gara stessa (cfr. art. 48, comma 9, Codice).
2) la deroga al principio di immodificabiltà va letta in termini restrittivi allorché, se è vero che il comma 18 consente la sostituzione del mandante con altro operatore economico subentrante, non è altrettanto vero che tale possibilità sia prevista dal precedente comma 17 per la mandataria.
Invero, la possibilità di sostituire una mandante con un soggetto estraneo alla ATI si verifica proprio in ragione del fatto che, in svariati casi, i mandanti assumano un ruolo meramente marginale nella esecuzione degli appalti.
Ammettere, invece, la possibilità di sostituire un mandatario con soggetto esterno alla ATI “consentirebbe il cambiamento in corsa del protagonista principale del soggetto che partecipa alla gara - ovvero che svolge l’appalto - con l’assoluto svuotamento del principio di immodificabilità soggettiva, e con esiti persino paradossali, ove l’imprenditore subentrante sia un operatore economico che ha partecipato alla stessa gara, senza averne ottenuto l’aggiudicazione.”
In conclusione, è ammissibile la sostituzione della mandataria solo con un soggetto facente già parte del raggruppamento e che sia in possesso dei requisiti richiesti dal bando e non con un soggetto esterno allo stesso. E’ invece possibile la sostituzione di una mandante con un soggetto estraneo al raggruppamento.
(TAR Sicilia Palermo, 6/04/2018 n. 799)
Omesso pagamento contributo Anac. Contrasto tra Sezioni del Consiglio di Stato.
La vicenda sottoposta al vaglio della Sezione V^ del Supremo Consesso amministrativo è inerente la legittimità di una esclusione dalla gara nell’ipotesi in cui al momento della presentazione della domanda il concorrente abbia omesso il pagamento del contributo ANAC, successivamente pagato spontaneamente dall’impresa.
Ebbene, vale rilevare che, circa un mese fa, la Sez. III^ dello stesso Consiglio di Stato, (con la sent. n. 1572/18) aveva ritenuto che, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell'offerta” e la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge. Indi, l’omesso pagamento dopo il termine perentorio della presentazione delle offerte è causa di esclusione indipendentemente da una espressa previsione del bando.
Tuttavia, la Sez. V^ del Consiglio di Stato non condivide le conclusioni a cui perviene la Sez. III^ e aderendo ai principi della Corte di Giustizia osserva che:
1) il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara. (Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15).
2) nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, non è un adempimento che inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara è preclusa.
In altri termini, la Sez. V^ ritiene che il mancato pagamento del contributo Anac non è motivo di esclusione automatica se non previsto specificatamente a pena di esclusione dalla lex specialis.
(Cons. St., Sez. V, 19/4/2018 n. 2386)
Ancora sugli oneri di sicurezza e sulla incompletezza della modulistica
Con la sentenza in esame, il TAR ritorna a pronunciarsi sulla legittimità di una esclusione di un concorrente per non aver indicato nell’offerta economica gli oneri di sicurezza ed i costi aziendali ex art. 95, comma 10, del nuovo Codice e sulla possibilità di ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio per rimediare alla suddetta mancata indicazione.
A seguito della comminata esclusione, l’impresa ricorre al TAR evidenziando che l’offerta economica era stata formulata in aderenza alle disposizioni del bando di gara, ove era stabilito si dovesse utilizzare la modulistica predisposta dalla S.A., che non presentava apposita sezione per la indicazione dei suddetti costi, del che questi ultimi erano stati, a detta della ricorrente, correttamente computati, sebbene non fossero stati formalmente separati nel modulo recante l’offerta economica.
Per tali ragioni, dunque, la ricorrente sosteneva che al caso di specie si applichino i principi resi dall’Adunanza Plenaria nella sentenza 19 del 2016 la quale, richiamando la giurisprudenza comunitaria in materia, riteneva illegittime le esclusioni laddove i costi inerenti gli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, sebbene non distintamente indicati, siano stati effettivamente considerati, trovando in tali casi applicazione l’istituto del soccorso istruttorio.
Il Collegio, tuttavia, non condivide gli assunti della ricorrente, affermando che:
1) l’esclusione della ricorrente è disposta per la omessa indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi di manodopera espressamente previsti dall’art. 95, comma 10, Codice, norma a carattere imperativo e come tale non derogabile dal bando;
2) gli oneri di sicurezza ed i costi di manodopera sono elementi riconducibili all’offerta economica, ed in quanto tali non possono essere oggetto di soccorso istruttorio, giusto il tassativo divieto in proposito contenuto nell’art. 83, comma 9, Codice;
3) a nulla rileva l’assunto della ricorrente secondo cui la modulistica predisposta dalla S.A. non consenta la separata indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi aziendali in quanto il principio del favor partecipationis e del legittimo affidamento cedono di fronte alla tassatività della disposizione in esame anche con riferimento al principio di certezza del diritto.
(TAR Campania Napoli, Sez. II, 16/04/2018 n. 2494)
Pregressi gravi illeciti professionali: discrezionalità nell'esclusione o attività vincolata della P.A.?.
In un giudizio incardinato innanzi al TAR si discute se una impresa concorrente alla gara in questione debba essere esclusa o meno in ragione di una precedente risoluzione in danno per inadempimento contrattuale, sebbene vi fosse stato un accordo conciliativo con l’Amministrazione tale per cui l’impresa non aveva contestato in giudizio la disposta risoluzione.
Ebbene, vale osservare che l’art. 80, comma 5, lett. c, del codice dispone, nella parte di interesse, che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico (...) che si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.
Nel caso di specie, detta impresa aveva spuntato nel documento europeo presentato la dicitura “risoluzione consensuale” sul presupposto del raggiunto accordo consensuale (di cui al precedente contratto) fondato su una compensazione reciproca di dare avere.
Il TAR, tuttavia ritiene legittima l’esclusione poiché:
1) l’art. 80, comma 5. lett. c) del nuovo codice non è da ritenersi riproduttiva dell'art. 38, comma 1, lett. f), del codice ora abrogato (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e, dunque, non consente alle stazioni appaltanti di valutare discrezionalmente ed in modo autonomo la risoluzione disposta da altra stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955).
2) la disposta risoluzione non è stata contestata in giudizio;
3) la causa di esclusione di cui al citato riferimento normativo non è la risoluzione contrattuale in sé, tra l'altro configurata solo come una delle fattispecie possibili, ma la commissione di gravi illeciti professionali che minano l'affidabilità e l'integrità del concorrente. Pertanto, a rilevare non è un atto giuridico, quale la decisione autoritativa di risoluzione, né le vicende a questa connesse - ipotesi transattive o successivi affidamenti - ma il fatto giuridico dell'inadempimento significativo, rispetto al quale l'effetto solutorio si limita a qualificarne la gravità, ponendosi come ragione impeditiva della prosecuzione di quello specifico rapporto contrattuale.
In altri termini, quand’anche ci sia stato un accordo conciliativo, ciò che rileva è la sussistenza di un grave e significativo inadempimento, nell’ambito di una precedente commessa, non contestato in giudizio. Pertanto, non sussiste in siffatti casi alcun potere discrezionale della P.A. che deve dunque procedere con l’esclusione.
(TAR, Campania, Napoli, Sez. VI, 10.4.2018, n. 2320).
Omesso sopralluogo: è possibile il soccorso istruttorio?
In una gara di servizi, il disciplinare di gara imponeva a pena di esclusione il compimento del sopralluogo da parte di tutte le imprese facenti parte di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese.
Il sopralluogo veniva effettuato soltanto dalla mandataria e non anche dalla mandante ed il costituendo raggruppamento veniva escluso.
A fronte dell’esclusione, il raggruppamento insorgeva davanti al TAR censurando il provvedimento espulsivo.
Il TAR accoglieva il ricorso ritenendo che il provvedimento di esclusione fosse sproporzionato e dunque illegittimo in quanto se è vero che l’art. 79, comma 2, del D.Lgs. 18/4/2016, n. 50 ammette la possibilità che la presentazione di un’offerta sia condizionata alla visita dei luoghi, è altrettanto vero però che proprio il soggetto mandante (che non aveva fatto il sopralluogo) era già affidatario uscente del servizio e dunque conosceva i luoghi.
Pertanto, la PA ben avrebbe potuto (e dovuto) richiedere alla società inadempiente una ratifica delle operazioni di sopralluogo dagli altri componenti del raggruppamento.
Del resto, a parere del TAR, la ratifica costituisce lo strumento per sanare con effetti retroattivi l’operato di un rappresentante senza poteri (art. 1399).
Indi, la disponibilità di tale strumento giuridico avrebbe dovuto imporre all'amministrazione di attivare lo strumento del soccorso istruttorio per richiedere alla società inadempiente di ratificare le operazioni di sopralluogo svolte dagli altri appartenenti al costituendo raggruppamento, soccorso istruttorio attivabile in considerazione della natura formale del documento richiesto.
(TAR Liguria Genova, Sez. II, 21/03/2018, n. 238)
Art . 97 - Aggiudicazione a minor prezzo: quando l’esclusione è automatica?
Come noto, quando il criterio di aggiudicazione è il prezzo più basso, l’ art. 97, al comma 1, del c. app. dispone che “Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta” mentre il comma 2, in sintesi, prevede che “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata” individuata secondo i metodi di cui alle lettere a), b), c), d), ed e) del medesimo comma.
Per quanto riguarda la soglia di anomalia, è necessario distinguere 3 casi in base al numero delle offerte ammesse:
- da 0 a 4 non viene fissata una soglia di anomalia, per cui si aggiudica la gara al minor prezzo (art. 97, comma 3 bis), ferma restando la facoltà per la stazione appaltante di valutare le offerte ai sensi del comma 6;
- da 5 a 9 offerte ammesse, non è possibile procedere all’esclusione automatica, ma la stazione appaltante deve procedere in contraddittorio alla valutazione di congruità della offerta risultata anomala (art. 97, comma 3 bis / comma 8);
- oltre 10 offerte ammesse, è possibile escludere automaticamente le offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla soglia di anomalia, già individuata, e solo se ciò sia stato espressamente previsto da una specifica clausola del bando di gara (art. 97, comma 8).
Sovente accade, però, che la P.A. non inserisca specificatamente nella lettera d’invito la clausola di esclusione automatica limitandosi a riprodurre testualmente il comma 8 dell’art.97 del Codice.
Ne consegue che quando non è specificatamente indicata nel bando la clausola di esclusione automatica delle offerte anomale, la P.A. deve procedere alla verifica della congruità dell’offerta risultata con il maggior ribasso.
Il TAR Basilicata, seppur in via cautelare, infatti, ha avuto modo di precisare che “l’art. 97, comma 8, del D.Lg.vo n. 50/2016, secondo cui l’esclusione automatica per anomalia dev’essere prevista dal bando e “comunque, la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10”
Nel caso sottoposto al vaglio del Tribunale, il miglior offerente era stato escluso automaticamente e la gara aggiudicata al soggetto che si collocava subito al di sotto della soglia di anomalia.
Il bando, nel caso di specie, non prevedeva la clausola di esclusione automatica e i soggetti ammessi erano meno di 10 e dunque, quand’anche fosse stata prevista, comunque la P.A. non poteva procedere con l’esclusione automatica.
(TAR Basilicata Potenza, decreto 6/03/2018, n. 20)