Annullamento in autotutela di una gara: quali i presupposti ?
Sovente accade che dopo l’aggiudicazione definitiva di una appalto, la P.A. si determini ad annullare tutta la procedura di gara frustrando le legittime aspettative del concorrente aggiudicatario.
Ebbene, la decisione di integrale annullamento di una intera procedura di gara, ai sensi dell’art. 21 octies e nonies della Legge 241/90 e s.mi. presuppone, innanzitutto, l’illegittimità dei provvedimenti adottati; illegittimità che deve essere grave e non coincidente con il mero ripristino della legalità violata.
Inoltre, l’azione amministrativa di annullare tutta la procedura deve essere imparziale dal punto di vista della proporzionalità ed adeguatezza oltre a fondarsi su un interesse pubblico concreto e attuale tenuto conto anche della comparazione tra l’interesse pubblico con quello privato.
Fatta tale premessa, nel caso sottoposto al TAR Campania, la Commissione aveva riscontrato la presenza di un plico aperto e riteneva, al fine di salvaguardare il rispetto dei principi di portata generale della segretezza delle offerte e della par condicio, di annullare l’intera procedura di gara .
Ad avviso del Collegio, seppur la scelta di annullare una intera gara rientri nei poteri discrezionali della P.A., tale potere non deve porsi in contrasto con un paradigma di azione imparziale dal punto di vista della proporzionalità ed adeguatezza.
In altri termini, secondo il TAR, “eventuali problematiche che possono riguardare la partecipazione di un concorrente ad un procedimento di selezione devono correttamente essere risolte attraverso il rimedio individuale dell’esclusione, soluzione che esprime una relazione di adeguata proporzionalità tra eliminazione della situazione antigiuridica e conservazione degli interessi, pubblici ed attuali, in gioco”.
Indi, anche il potere discrezionale della P.A. è soggetta ai limiti di proporzionalità e di adeguatezza e non sempre è corretto annullare in toto una gara quando una situazione antigiuridica possa essere in altro modo eliminata, ad esempio con la semplice esclusione di un concorrente.
(TAR Campania Napoli, Sez. I, 1/03/2018 n. 1332)
Mancata sottoscrizione dell'offerta in ogni pagina: no all'esclusione
Parliamo di mancata sottoscrizione dell'offerta e di esclusione dalla gara.
Una recente sentenza del Consiglio di Stato affronta il seguente caso (sebbene nella vigenza del codice n. 163/2006, ma i principi sono interessanti e attuali):
- il disciplinare impone la sottoscrizione in ogni pagina del progetto definitivo e degli elaborati allegati all'offerta tecnica a pena di esclusione;
- in primo grado, la clausola viene dichiarata nulla per contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione, nella parte in cui consente l’esclusione solo in caso di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”, tra le quali non figura la sottoscrizione dell’offerta nei termini severi imposti dal disciplinare di gara;
- il Consiglio di Stato si chiede se, anche nel caso in cui il disciplinare di gara nulla imponga, sia ammissibile o meno l’offerta qualora i singoli documenti dei quali è composta la parte tecnica risultino sottoscritti sul solo frontespizio e non in ogni pagina, e, comunque, non nell’ultima pagina (c.d. sottoscrizione in calce).
L'impresa, nel caso esaminato, aveva infatti firmato solo sul frontespizio e siglato in ogni pagina i documenti che compongono l’offerta tecnica e il piano per la sicurezza.
Interessante la sentenza quando afferma che: "l’apposizione della firma sul frontespizio dei documenti che compongono l’offerta tecnica è sufficiente a garantire la riconducibilità dell’offerta al concorrente che l’ha presentata, salvo incertezze ulteriori che vanno adeguatamente allegate e provate chi le invoca per contestare l’ammissione alla procedura di altro concorrente".
Quindi, la mancata sottoscrizione comporta l’esclusione del concorrente solo se genera incertezza circa la provenienza dell’offerta. Detto in altri termini, se il difetto di sottoscrizione non genera incertezze circa la provenienza dell’offerta da un certo operatore, non si avrà alcuna esclusione dalla procedura.
(Cons. St., Sez. V, 5/03/2018, n. 1341)
Subappalto non autorizzato: niente pagamento opere eseguite dal subappaltatore.
Il caso sottoposto al vaglio del Tribunale di Bari concerneva la richiesta di pagamento avanzata da un subappaltatore all’impresa appaltatrice per aver eseguito delle opere in un appalto pubblico.
Tuttavia, l’Amministrazione era a conoscenza del subappalto tanto da tenere conto nei relativi pagamenti pregressi all’appaltatore delle opere eseguite dal subappaltatore.
Sennonchè mancava l’autorizzazione scritta da parte della P.A. al subappalto.
Il Tribunale, con la sentenza in calce, ha dichiarato nullo il contratto di subappalto ai sensi dell’art. 1418 c.c. poiché privo di autorizzazione e dunque per violazione di norma imperativa ossia dell’art. 21 L. 646/1982 cosi motivando:
“L'eccezione di nullità del contratto di subappalto di cui è causa per difetto dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante, è fondata e meritevole di accoglimento in quanto posto vieta all'appaltatore di opera pubblica di cedere in subappalto o a cottimo l'esecuzione delle opere stesse o di una loro parte senza l'autorizzazione della "autorità competente". In mancanza di una tale preventiva autorizzazione, il contratto di subappalto di opera pubblica, o di parte di essa, in quanto, come già detto, contrastante con norma imperativa, è nullo ai sensi dell'art. 141.8 cod, civ. secondo il costante orientamento della Corte di Cassazione (Cass. civ. Sez. II Sent. 15.01.2014 n. 713; 18.02.2008, n. 3950 (rv. 601840) 18.11.1997, n. 11450; Cass. civ. Sez. I, Sent. 16.04,2015 n. 7752) seguita anche da questo Tribunale (cfr sentenza 30 marzo 2011 n. 1135). Nè la circostanza che sia stata data esecuzione ad un contratto nullo equivale o comunque può far ritenere che l'autorizzazione sia stata concessa. L'autorizzazione, infatti, quale tipico atto amministrativo, andava emessa in forma scritta previa informativa all'Amministrazione e verifica dei presupposti di legge non essendo consentita la sua sostituzione da comportamenti concludenti quali l'aver dato esecuzione al negozio tenendo conto del subappalto nei relativi pagamenti”.
Indi, il subappaltatore ha eseguito le opere e non ha ricevuto il relativo corrispettivo sebbene l’appaltatore avesse ricevuto il pagamento dalla P.A.
Tribunale Bari, sez. IV, 02/03/2017, n. 1124
Riserve: qual è il primo atto dell’appalto idoneo a riceverle?
In sintesi, l’appaltatore ha l’onere, a pena di decadenza, di
a) formulare la riserva, (ex art. 191 co. 1 Reg. 207/2010) sul “primo atto dell'appalto idoneo a riceverle, successivo all'insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell'esecutore”;
b) riproporre la riserva (ex art. 190 co. 4 Reg. cit.) nel registro di contabilità nel giorno in cui gli viene presentato (ex art. 191 co. 1 Reg. cit.) ed entro 15 giorni esplicarla e quantificarla, sempre sullo stesso atto, indicando con precisione il compenso cui crede aver diritto e le ragioni di ciascuna domanda;
c) confermare le domande sul conto finale dei lavori (art. 191, co. 2 Reg. cit.).
Qual è, però, il primo atto dell’appalto idoneo a riceverle?
Ebbene, l’art. 181 d.P.R. 207/2010 elenca i documenti amministrativi contabili per l'accertamento dei lavori e delle somministrazioni in appalto, ossia: “il giornale dei lavori; i libretti di misura delle lavorazioni e delle provviste; le liste settimanali; il registro di contabilità; il sommario del registro di contabilità; gli stati d'avanzamento dei lavori; i certificati per il pagamento delle rate di acconto; il conto finale e la relativa relazione. [..] I libretti delle misure e le liste settimanali sono firmati dall'esecutore o dal tecnico dell'esecutore suo rappresentante che ha assistito al rilevamento delle misure. Il registro di contabilità, il conto finale, e le liste settimanali nei casi previsti sono firmati dall'esecutore” .
Ai sensi dell’art. 181 co. 2 e 3 d.P.R. 207/2010, i libretti delle misure, il registro di contabilità, gli stati d'avanzamento dei lavori, il conto finale e la relazione sul conto finale sono firmati dal direttore dei lavori, mentre da un lato, i libretti delle misure e le liste settimanali sono firmati dall'esecutore o dal tecnico dell'esecutore suo rappresentante che ha assistito al rilevamento delle misure e dall’altro, il registro di contabilità, il conto finale, e le liste settimanali nei casi previsti sono firmati dall'esecutore.
Pertanto, a secondo dei casi, allorquando si tratti di fatti con effetti dannosi istantanei, il primo atto idoneo a ricevere le riserve deve rinvenirsi tra i documenti amministrativi di cui all’art. 181 del d.P.R. citato in cui è richiesto il contraddittorio e la firma dell’esecutore.
Indi, a titolo meramente esemplificativo, se vi sono contestazioni e/o richieste al momento del rilevamento delle misure, il primo atto idoneo a ricevere le riserve è il libretto delle misure.
(Trib. Firenze, 17/01/2017, n. 127)
Omessa specificazione oneri per la sicurezza: No soccorso istruttorio. Esclusione.
Come noto, il nuovo Codice ha specificato, all’art. 95, comma 10, che “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). […]”.
Tale disposizione, ad avviso del Supremo Consesso amministrativo, ha superato legislativamente le precedenti incertezze ed ha definito che, per le gare indette nella vigenza del nuovo Codice, è necessaria per le imprese concorrenti l’indicazione dei detti oneri.
Quindi, laddove si ometta di specificare (in maniera chiara ed univoca) nella propria offerta economica l’importo degli oneri aziendali, l’operatore economico deve essere escluso non potendo la S.A. consentire il soccorso istruttorio poiché:
1) per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;
2) più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.
(Cons. St., Sez . V, 7 febbraio 2018, n. 815)
Avvalimento: mancanza di Soa in prequalifica
In una procedura negoziata, una impresa, priva della relativa Soa per l’esecuzione delle opere,viene invitata dal Comune.
Sennonché al momento della presentazione dell’offerta dichiara di soddisfare il requisito speciale di partecipazione (attestazione Soa) ricorrendo all’avvalimento.
La Commissione esclude l’impresa ritenendo che la attestazione Soa avrebbe dovuto essere posseduta in proprio dalla impresa al momento dell’invito, non potendo quindi ricorrere all’avvalimento al momento della presentazione delle offerte.
La questione viene portata innanzi il TAR che, invece, è di diverso avviso ed accoglie il ricorso alla stregua del seguente ragionamento:
- l’avvalimento è istituto di derivazione comunitaria che, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, non tollera interpretazioni limitative volte a restringerne l’applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e all’onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti;
2) la c.d. fase di prequalifica costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati.
(TAR Campania, Napoli, Sez. I, 24/01/2018, n. 481)
Attività “cd. a rischio” e terna dei subappaltatori
Uno dei principali problemi che gli operatori economici hanno dovuto affrontare con l’introduzione del nuovo codice è quello relativo alla nomina della terna dei subappaltatori allorquando si vogliano subappaltare prestazioni rientranti nelle attività cd. a rischio di cui al comma 53 dell’art. 1 della 190/2012.
La Sentenza in calce assume una certa rilevanza in quanto, oltre ad essere tra le prime sull’argomento, aderisce a una interpretazione letterale dell’art. 105 comma 6 del Codice dei contratti pubblici.
Infatti, il Collegio ritiene che sussista l’obbligo della terna dei subappaltatori anche se il valore delle lavorazioni rientranti nelle attività “cd. a rischio” incida in minima parte sul valore complessivo dell’appalto atteso che la disposizione (art. 105, comma 6, del Codice) non fa riferimento a limiti quantitativi o di importo.
Dal pronunciamento in esame, quindi, si può desumere che:
- in caso di attività “cd. a rischio” sussiste l’obbligo nominativo della terna dei subappaltatori nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto anche se l’incidenza delle prestazioni rientranti nelle cd. attività a rischio sia minima rispetto al valore complessivo dell’appalto;
- l’omessa inosservanza dell’obbligo della terna dei subappaltatori non comporta l’esclusione dalla gara ma l’attivazione del soccorso istruttorio;
- il nuovo Codice non ha sostanzialmente innovato la disciplina del “subappalto necessario”.
(Tar Piemonte Torino, 17/01/2018, n. 94)
L'avvalimento di garanzia
Il Supremo Consesso amministrativo, nel pronunciamento in commento, ha ribadito che in caso di clausole o disposizioni normative di dubbia e/o incerta interpretazione debba essere privilegiato il principio del favor partecipationis al fine di consentire la più ampia partecipazione alle procedure di gara.
Tale principio si pone in continuità con la giurisprudenza del Consiglio di Stato a mente del quale “L’interpretazione delle clausole della lex specialis di gara che presentino margini di opinabilità deve essere improntata al principio eurounitario della massima partecipazione. E’stato condivisibilmente osservato al riguardo che a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lexspecialis di gara (una avente quale effetto l'esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l'ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale” (ex multis, cfr. Cons. St., Sez. V, 5/10/2017, n. 4644, Cons. St., Sez. V, 5/07/2017, n. 3302).
La sentenza in esame si sofferma poi sul cd. avvalimento di garanzia.
Il Collegio chiarisce che il contratto di avvalimento, per essere valido, deve contenere una concreta e manifesta volontà di mettere a disposizione le risorse e l’apparato organizzativo necessari perché si possa dare esecuzione all’impegno assunto, non essendo sufficiente una mera dichiarazione avente carattere “cartolare e astratto” (in questi termini cfr. Cons. St., Ad. Plen., 4/11/2016, n. 23).
Tale conclusione è, di conseguenza, applicabile anche al c.d. “avvalimento di garanzia”, ossia quel particolare contratto attraverso il quale l’ausiliaria mette a disposizione la propria solidità economico-finanziaria al servizio del concorrente, allo scopo di ampliare lo spettro di responsabilità in modo da garantire la corretta esecuzione dell’appalto.
Del resto, in caso di avvalimento di garanzia “l'indagine circa l'efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell'atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all'istituto dell'art. 49 del previgente Codice”.
In altri termini, si è evidenziato che nelle gare pubbliche, allorquando una impresa abbia intenzione di avvalersi, stipulando un contratto di c.d. avvalimento di garanzia, dei requisiti finanziari di un’altra impresa, la prestazione sottesa all’obbligazione non è data dalla messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, di strutture organizzative e mezzi materiali, quanto dall’impegno di quest’ultima a garantire con le proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, fornendole cioè quei requisiti di cui sarebbe altrimenti priva, così da consentirle di partecipare alla gara nel pieno rispetto delle condizioni contenute nel bando.
In conclusione, se nel contratto di avvalimento viene specificata in più punti la messa a disposizione delle “risorse” e dei “mezzi” (finanziari) necessari alla concorrente ai fini della partecipazione e altresì necessari a garantire la stazione appaltante circa l’adeguata disponibilità degli stessi da parte della concorrente, il contratto è valido.
(Cons. St., Sez. V, 15/01/2018, n. 187)
Decorrenza del termine per impugnare l'ammissione in gara
Come noto, il nuovo codice dei contratti pubblici ha introdotto nel codice del processo amministrativo il cd. rito super-speciale che prevede, per l’impugnazione degli atti di esclusione e di ammissione, il termine di 30 giorni per presentare ricorso al TAR decorrente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.
Per completezza, è bene precisare che l'appello (al Consiglio di Stato) deve essere proposto sempre entro trenta giorni dalla comunicazione della sentenza del TAR o, se anteriore, dalla notificazione della stessa e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione. In altri termini, non si applica il cd termine lungo, ossia i tre mesi dalla pubblicazione della sentenza e l’appello deve essere proposto sempre e comunque entro 30 giorni dalla comunicazione o dalla notifica della sentenza del TAR.
Fatta tale premessa, occorre capire se la presenza di un delegato dell’impresa durante la seduta di gara è idonea a far decorrere il termine decadenziale di 30 giorni per proporre ricorso nel caso in cui la S.A. non abbia pubblicato sul suo profilo il provvedimento di ammissione di un concorrente, illegittimamente ammesso.
Ebbene, il Supremo Consesso amministrativo, con la sentenza in calce, ha affermato che la presenza durante la seduta di gara di un delegato dell’impresa con “ogni potere e facoltà di intervento in merito” cristallizza il dies a quo del termine di decorrenza per impugnare l’illegittima ammissione di un concorrente purché “siano percepibili, in sede di gara, i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell’interessato”.
Infatti, sebbene il comma 2-bis dell’art. 120 cod. proc. amm., inserito dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 nella disciplina del c.d. rito super-speciale, faccia riferimento, ai fini della decorrenza dell’ivi previsto termine d’impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento sul profilo telematico della stazione appaltante, ritiene il Collegio che, a fronte della mancata pubblicazione da parte della S.A. sul suo profilo dell’atto di ammissione di una impresa concorrente, ciò non implichi l’inapplicabilità del generale principio della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell’atto.
Quindi, indipendentemente dalla pubblicazione sul profilo del S.A., se è presente durante la seduta di gara destinata all’apertura delle buste un delegato dell’impresa e vengono esaminati i documenti prodotti da tutti i concorrenti con conseguente ammissione illegittima di un concorrente, il termine per proporre ricorso decorre da tale data.
(Cons. St., Sez. VI, 13/12/2017, n. 5870)
Omesse dichiarazioni art. 80. Sanzioni ANAC.
Una impresa partecipa ad una gara, in qualità di mandataria dell’ATI, ed omette di presentare la dichiarazione sul possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs n. 50/2016 (già art. 38 codice previgente) relativamente a una procuratrice speciale munita di ampia rappresentanza.
Oltre ad essere esclusa dalla gara, l’ANAC irroga all’impresa la sanzione economica di € 10.000,00 oltre all’interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto.
L’impresa insorge innanzi al TAR ritenendo illegittime le suddette sanzioni.
Il TAR accoglie il ricorso affermando che l’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/06 (ora art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50/2016), fa espresso riferimento solo al caso di presentazione di “falsa dichiarazione o falsa documentazione” e non anche a quello di mera omissione di dichiarazione o documentazione.
Indi, escluso ogni automatismo tra esclusione, omissione e potere sanzionatorio di inibizione da parte dell’ANAC, deve ritenersi che in caso di omessa dichiarazione è legittima l’esclusione ma non la sanzione economica ed interdittiva poiché l’ipotesi di “falsa dichiarazione o falsa documentazione”, su cui si fonda il potere sanzionatorio dell’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, del codice, non è equiparabile alla fattispecie “omissione di dichiarazione o documentazione”. Detta norma deve essere qualificata di stretta interpretazione e, dunque, non può trovare applicazione analogica.
(Tar Lazio Roma, Sez. I, 21/12/2017, n. 12572)