Avvalimento e gara divisa in più lotti: la società ausiliaria può partecipare anche in proprio?
L’istituto dell’avvalimento è sempre stato oggetto di discussione. Cosa può formare oggetto di avvalimento e cosa no? Cosa deve contenere il contratto di avvalimento, a pena di nullità?
La giurisprudenza amministrativa tenta di rispondere alle svariate questioni che nell’ambito di numerose procedure di gara si presentato in concreto.
Ed è proprio questo il caso del TAR Campania che, con la sentenza in esame, è stato chiamato a rispondere, oltre alle questioni “più classiche” anche ad un’ulteriore domanda che ha destato particolare attenzione: può una società ausiliaria partecipare anche in proprio nella medesima gara alla quale partecipa l’impresa ausiliata, se la gara è divisa in più lotti?
La risposta è sì.
Vediamo il perché.
Il caso specifico
Un comune indiceva una procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di gestione di 21 asili nido e micronidi di infanzia. La procedura prevedeva la suddivisione in 5 lotti, ciascuno dotato di proprio codice nonché la selezione, per ciascun lotto, di un operatore con cui addivenire alla stipula di un Accordo quadro a sua volta prodromico alla stipula di singoli contratti applicativi.
Una società, pacificamente sprovvista dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale, decideva di partecipare alla selezione per il lotto n 1, dichiarando di avvalersi di un’altra società. Quest’ultima, a sua volta, partecipava, in proprio, alla medesima gara ma per il lotto n. 5.
Senonché, la commissione di gara, esaminate le domande, riteneva di dover escludere la società ausiliata per due ordini di ragione:
- Carenza dei requisiti di partecipazione stante il loro utilizzo da parte dell’ausiliaria ai fini della partecipazione alla medesima gara, in proprio, ma per un altro lotto.
- Nullità per genericità del contratto di avvalimento.
L’ausiliata, ritendo l’esclusione illegittima impugnava il provvedimento deducendo la violazione ed errata interpretazione dell’art. 89, comma 7, del d.lgs. 50/2016 stante l’autonomia dei due lotti (1 e 5) nonché la sufficiente specificità del contratto di avvalimento alla luce della natura di avvalimento di garanzia.
La decisione del TAR
Il TAR ha ritenuto il ricorso meritevole di accoglimento partendo da un principio consolidato in giurisprudenza per cui la gara articolata in più lotti non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quali sono i lotti.
Conseguentemente, – così testualmente il TAR – “se, pertanto, la gara non può considerarsi unitaria, ma plurima, nei termini appena spiegati, è del tutto irrilevante, ai fini della partecipazione della ricorrente alla gara per il lotto 1, la partecipazione della sua ausiliaria, in via autonoma e con l’utilizzo dei medesimi requisiti oggetto dell’avvalimento, per il lotto n. 5, per come ritenuto dall’Amministrazione resistente”.
Ad avviso del Collegio, dunque, escludere una società ausiliata perché nella medesima gara, ma per altro lotto, vi partecipa anche l’ausiliaria, si pone in contrasto con i principi di concorrenza e di favor partecipationis.
Conclude, pertanto, il Collegio che la natura plurima della gara esclude l’operatività, nel caso di specie, del divieto imposto dal sopra richiamato art. 89, comma 7, del d.lgs. 50/2016.
L’art. 89, comma 7, del d.lgs. 50/2016, infatti, prevede che “In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”.
Quanto invece alla nullità del contratto di avvalimento, ritenuto dalla Commissione troppo generico, il Collegio ha sostanzialmente ripercorso quello che ad oggi è un approdo consolidato nella giurisprudenza, ossia la distinzione, ai fini della validità del contratto di avvalimento, tra avvalimento di c.d. tecnico od operativo e avvalimento di garanzia.
Si parla di avvalimento operativo nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata le risorse organizzative indispensabili per assicurare i requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti per l’esecuzione dell’appalto; si ha avvalimento di garanzia quando l’oggetto del “prestito” sono la solidità economica e finanziaria e/o il patrimonio di esperienza dell’ausiliaria.
Ebbene, solo per l’avvalimento c.d. tecnico od operativo è richiesto necessariamente che dal contratto risulti l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare il proprio apparato organizzativo; per l’avvalimento di garanzia, invece, è sufficiente che dal contratto si evince l’impegno dell’ausiliaria a prestarsi e mettersi a disposizione dell’ausiliata.
Conseguentemente, il TAR Campania, rilevato che nel caso di specie si trattava di un avvalimento di garanzia e che dalla documentazione contrattuale emergeva l’impegno contrattuale dell’ausiliaria, ha ritenuto il contratto perfettamente lecito e valido.