Omessa indicazione separata costi della manodopera ex art. 95, co. 10, cod. appalti: sì al soccorso istruttorio.
La questione dell’omessa indicazione nell’offerta economica del costo della manodopera ex art. 95, co. 10, d.lgs. 50/2016, è ancora oggetto di pronunce giurisprudenziali contrastanti.
L’argomento è stato affrontato recentemente in un’altra news che è possibile leggere cliccando qui, che affronta il tema alla luce del rinvio operato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia UE per dirimere i dubbi interpretativi sorti dall’applicazione della disposizione.
Il TAR Puglia, applicando proprio i principi giurisprudenziali della Corte di Giustizia, ha recentemente affrontato l’argomento nell’ambito di una procedura di gara svoltasi su piattaforma telematica avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli alunni di una scuola dell’infanzia, primaria e secondaria.
Il ricorrente, in particolare, nel contestare l’offerta del concorrente collocatosi al primo posto nella graduatoria, ha lamentato il non corretto operato svolto dalla Stazione appaltante che, in luogo dell’esclusione del concorrente (poi divenuto aggiudicatario), ha attivato il soccorso al fine di colmare l’omessa indicazione nell’offerta economica del costo della manodopera, in palese violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016.
Ritenendo il motivo infondato, secondo il Tribunale salentino l’operato svolto dall’Ente è da ritenersi legittimo.
Il Collegio osserva, in particolare, che l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera è previsto dall’art. 95, comma 10, del d. lgs. 50/2016 che prevede che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro … Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
Il Tribunale deduce, correttamente, che “in mancanza di una secca previsione legislativa di esclusione a sanzione della violazione dell’obbligo de quo, è ampiamente dibattuta in giurisprudenza la questione relativa alla conseguenze (automaticamente) espulsive o meno della mancata indicazione separata dei costi della manodopera in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”; il Collegio osserva in particolare che “è controverso se (almeno in talune ipotesi) la mancata indicazione dei costi della manodopera (prescritta dal sopra riportato art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.) possa essere considerata un errore formale sanabile … oppure vada trattata come un errore sostanziale comportante “tout court” l’esclusione dalla gara senza possibilità di soccorso istruttorio“.
Richiamando inoltre i principi espressi dalla Corte di Giustizia sull’argomento, il TAR pugliese ha rilevato che “La Corte di Giustizia U.E., Sezione IX, 2/05/2019, n. 309 … ha affermato che «I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza … devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice» …”
Dopo aver richiamato gli orientamenti giurisprudenziali sul tema (il primo, più restrittivo che non ammette il soccorso istruttorio, il secondo meno restrittivo e più sostanzialistico), il Collegio depone a favore della non esclusione del concorrente e, quindi, dell’attivazione del soccorso istruttorio deducendo che “… nel particolare caso di specie, l’omessa indicazione nell’offerta economica dell’aggiudicataria del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici permette l’avvenuta attivazione del soccorso istruttorio ai fini della (legittima) illustrazione postuma degli oneri in questione, perché la lex specialis non prevede tale specifico incombente … né tale incombente è previsto nel modulo della piattaforma M.E.P.A., che non contempla alcuno spazio “dedicato” all’assolvimento dell’onere in questione … Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con i predetti principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione «l’adozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dall’utilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che l’offerta è rimasta pacificamente inalterata, così da confermare che l’aggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera“.