La disciplina del Codice dei contratti pubblici sembra prossima ad una vera e propria scossa.

Il Ministero dell’economia e delle finanze ha pubblicato sulla Gazzetta ufficiale n. 239 del 12.10.2022 il decreto del 28.9.2022 recante “Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”.

Si tratta di un importante atto normativo, con il quale il legislatore è intervenuto nell’ambito della disciplina di dettaglio relativa alle gravi violazioni in materia fiscale ove le stesse non siano definitivamente accertate.

Ci siamo occupati dell’argomento allorquando sono state approfondite le modalità di effettuazione dei controlli eseguiti dall’Amministrazione all’atto della verifica circa il possesso dei requisiti dichiarati da un operatore economico (qui è possibile consultare la precedente news).

Quello di cui ci occupiamo, invece, in questa news attiene a quelle circostanze che costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale visto e considerato che l’art. 80, co. 4, quinto periodo, d.lgs. 50/2016 e s.m.i., stabilisce espressamente che un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali.

La previsione normativa, così come formulata, ha destato serie perplessità fin dalle prime applicazioni, in quanto l’assenza di un chiaro riferimento a ciò che avrebbe dovuto considerarsi in termini di “gravi violazioni non definitivamente accertate” ha lasciato agli operatori economici e alle amministrazioni aggiudicatrice un ampio margine valutativo, consentendo alla giurisprudenza amministrativa di modellare di volta in volta il contenuto della previsione.

Il Codice dei contratti pubblici, invero, ha demandato ad un atto normativo secondario l’individuazione dei limiti e delle condizioni di operatività della causa di esclusione relativa alle violazioni non definitivamente accertate.

Il Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili ha adottato un decreto composto da 5 articoli con il quale:

• ha individuato i limiti e le condizioni per l’operatività della causa di esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto degli operatori economici che hanno commesso gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale (art. 1);
• ha circoscritto l’ambito di applicazione della fattispecie, fornendo una chiara definizione del concetto di “inottemperanza agli obblighi … relativi al pagamento di imposte e tasse” idonea e sufficiente ad integrare gli estremi di una violazione (art. 2);
• ha introdotto una soglia di gravità stabilendo un duplice regime affinchè la violazione si consideri grave allorquando “comporta l’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto” e in ogni caso “l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro” (art. 3);
• ha stabilito che la violazione grave non definitivamente accertata è tale quando siano inutilmente decorsi i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati (art. 4);
• l’Agenzia delle entrate provvede al rilascio delle certificazioni per i tributi di sua competenza (art. 5).

A ben guardare il decreto solo in parte risolve le problematiche legate all’interpretazione dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici; non si esclude, infatti, che ove una pubblica amministrazione, in sede di verifica del possesso dei requisiti, con ogni mezzo a disposizione individuerà delle violazioni gravi non definitivamente accertate, in capo alla stessa residuerà un’ampia discrezionalità nel disporre l’esclusione dell’operatore.

A sostegno di tale affermazione depongono, sia la stessa rubrica del decreto, sia l’art. 4 del decreto, prevedendo una facoltà di esclusione dell’operatore e non un vero e proprio obbligo (ma sarà davvero così?).

Ancora una volta, dunque, sarà compito del Giudice amministrativo “chiarire” la portata applicativa della disposizione.

(Decreto 28 settembre 2022)