Incertezza dell’offerta e dichiarazione non veritiera: esclusione dalla gara per mancata disponibilità di un materiale “essenziale”.
Come deve essere considerata l’offerta che presenti profili di incertezza su uno degli elementi essenziali dell’opera da realizzare e in relazione alla quale il concorrente abbia reso una dichiarazione non veritiera? Sul punto, si è pronunciato di recente il TAR Napoli.
Il caso riguarda una gara d’appalto per il “recupero e la sistemazione di una scogliera marina”, la cui aggiudicazione è stata impugnata dal secondo classificato, ritenendo che il concorrente aggiudicatario avesse “reso una dichiarazione falsa o non veritiera in ordine ad un elemento essenziale e dirimente dell’offerta tecnica formulata in gara”.
Il ricorso principale sollevava criticità in ordine a un elemento essenziale dell’offerta, ossia la materia prima utile a realizzare l’opera. In relazione ad essa, il disciplinare di gara al punto 19.2 prevedeva che fossero attribuiti fino a un massimo di 20 punti per la “qualità mineralogica e meccanica dei materiali” e stabiliva quali elementi preferenziali “l’adozione di sistemi con filiera corta” e “l’approvvigionamento complessivo da una sola cava”. L’aggiudicatario aveva presentato un’offerta in cui individuava come sito di recupero della materia prima una cava non molto distante dall’area di costruzione e per tale ragione aveva conseguito ben 16 punti; la distanza minima dalla cava infatti consentiva di abbattere notevolmente i costi di trasporto e pertanto era stato positivamente valutato dalla stazione appaltante.
Il ricorrente evidenziava che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per mancata disponibilità del materiale (pietra) offerto per realizzare l’opera.
Il concorrente infatti aveva dichiarato di avvalersi di pietre giacenti in una cava dismessa che tuttavia ricadeva nell’area protetta dell’Ente Parco Vesuvio; in ragione di tale vincolo non era possibile procedere a nuove estrazioni di pietra.
L’art. 39, comma 5, del Piano del Parco prevedeva infatti sì la commercializzazione di suddetta materia prima ma non per le finalità come quella di specie, ossia gare pubbliche.
Stante la palese indisponibilità del materiale offerto, inoltre la dichiarazione resa al riguardo dall’aggiudicatario non risultava corrispondente al vero.
Contestualmente l’aggiudicatario ha proposto ricorso incidentale, lamentando vizi dell’offerta e l’assenza di firma digitale del secondo; in particolare segnalava una presunta anomalia nell’offerta del ricorrente principale, nonché secondo classificato, circa l’indicazione di un’area per il carico e lo scarico del materiale.
Secondo l’aggiudicatario il punto individuato per queste attività ricadrebbe all’interno del sito demaniale del Porto di Torre Annunziata, e quindi per questa ragione non potrebbe essere impiegato per operazioni di carico e scarico del materiale di imprese private.
Il TAR, al riguardo, avverte che la presunta incongruenza non sussiste, in quanto l’area indicata risulta essere al di fuori del sito demaniale, dunque privata e pertanto liberamente utilizzabile dal concorrente. Per di più si tratta comunque di un aspetto marginale e non essenziale, al contrario di quello su cui persistono le criticità dell’offerta del primo classificato, ovvero la disponibilità del materiale.
Non solo, l’idoneità dell’offerta del secondo classificato non viene scalfita neppure dalla ulteriore questione sollevata dal ricorrente in via incidentale, relativa alla firma digitale. Sebbene questa effettivamente sia assente nell’offerta, è stato rilevato che tale circostanza non inficia la provenienza e l’attribuzione del documento, in quanto firmato di pugno.
Ai fini dell’individuazione dell’identità del professionista firmatario, la sigla manuale apposta è parificata nel suo valore alla firma digitale. In ogni caso se anche la firma digitale fosse stata espressamente richiesta, qualora mancante, avrebbe potuto essere integrata successivamente con ricorso al soccorso istruttorio, senza costituire motivo di esclusione per il candidato.
Venuti meno i presupposti per caducare l’offerta presentata dal secondo classificato, che risulta essere immune da vizi ad avviso del TAR, resta da esaminare il ricorso principale.
Con la sentenza in commento, il TAR ha dichiarato nulla l’offerta dell’aggiudicatario, poiché incerta nella parte relativa ad un elemento essenziale, quale il materiale di costruzione, giacché non nella disponibilità del concorrente.
Questo profilo di incertezza dell’offerta è già di per sé causa di esclusione dalla gara da un punto di vista sostanziale.
In via ulteriore, avendo reso una dichiarazione non corrispondente al vero, l’esclusione del primo classificato viene disposta anche ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera f-bis) d.lgs. 50/2016 secondo cui si ha esclusione per “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.