Irregolarità contributiva temporanea (cd. preavviso DURC negativo): l’operatore è da escludere dalla procedura.
Il Consiglio di Stato ha recentemente acclarato che l’operatore economico destinatario di un invito alla regolarizzazione contributiva (cd. preavviso di DURC negativo) ex art. 4, co. 1, D.M. 30.1.2015, di consistente importo è da escludersi dalle procedure ad evidenza pubblica per violazione del principio sancito dall’art. 80, co. 4, d.lgs. 50/2016 e di quello di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione.
La questione delle problematiche applicative dell’art. 80, co. 4, d.lgs. 50/2016, a seguito della modifica introdotta con il cd. DL sblocca cantieri, è stata già affrontata in questo articolo.
La controversia attiene sostanzialmente ad una procedura aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilabili di un ambito di raccolta ottimale composto da 10 comuni.
All’esito del giudizio di primo grado, gli operatori secondo e terzo classificati, interponevano appello deducendo, tra l’altro, un’irregolarità del RTI aggiudicatario dell’appalto, poi sanata, insorta posteriormente alla presentazione dell’offerta.
La questione sottoposta all’esame del Supremo Consesso amministrativa riguardava, in particolare, l’omessa esclusione del RTI aggiudicatario per irregolarità contributiva temporanea di uno dei componenti occorsa in un periodo rilevante ai fini della gara ovvero dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta e prima dell’aggiudicazione: la circostanza veniva in rilievo all’esito della verifica dei requisiti disposta dal R.U.P.
Condividendo le argomentazione affermate dal Tribunale amministrativo, il Consiglio di Stato ha operato un richiamo della disciplina applicabile ovvero l’art. 80, co. 4, d.lgs. 50/2016 e del principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione affermando che “l’art. 80 citato stabilisce che è causa di esclusione dalla gara, l’irregolarità contributiva che abbia i due caratteri della gravità e del definitivo accertamento. Le violazioni, in virtù della medesima norma, sono da considerarsi definitivamente accertate se sono tali da impedire il rilascio del Durc“.
Nel caso di specie il problema risiedeva nel fatto che una delle ditte del raggruppamento aggiudicatario era stata destinataria di un invito alla regolarizzazione, o preavviso di DURC negativo, sebbene presentavano DURC regolari per tutto il periodo rilevante ai fini della partecipazione alla gara.
La disciplina normativa è contenuta all’art. 31, co. 8, D.L. 69/2013 e s.m.i. che dispone espressamente che “ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.
Secondo le disposizioni sopra menzionate, l’emissione di un DURC “negativo” deve essere preceduta da un invito alla regolarizzazione, o preavviso di DURC negativo, all’impresa interessata, la quale verrà raggiunta da DURC negativo nel caso di mancato pagamento entro quindici giorni.
Il Consiglio di Stato, nel richiamare la costante giurisprudenza comunque scandita dall’Adunanza plenaria con la sentenza 29 febbraio 2016 n. 5, ha chiarito che l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, essendo dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva; l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Secondo il Consiglio di Stato “tale interpretazione sul c.d. preavviso di DURC negativo si porrebbe in linea con alcuni principi fondamentali che governano le procedure di gara: i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. L’applicazione della regolarizzazione postuma finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell’esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione e, dunque, a seconda della convenienza. Si arriverebbe, in tal modo, a consentire all’offerente – che pur a conoscenza di una irregolarità contributiva abbia reso una dichiarazione volta ad attestare falsamente il contrario – di beneficiare di una facoltà di regolarizzazione postuma della sua posizione, andando così a sanare, non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall’aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito. Dunque il principio di continuità nel possesso dei requisiti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8), che non possono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura si pone in insuperabile contrasto con l’ammissibilità della regolarizzazione postuma in linea con la pacifica giurisprudenza in materia di già sussistente al momento della richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5/2016, ossia che nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità“.